" L’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien fondé de cette prétention ".

l’action ne se confond donc pas avec le droit ni avec la demande en justice qui la caractérise.

L’action est le droit d’être entendu sur le fond d’une prétention. Exemple : le droit d’obtenir du juge qu’il se prononce sur un droit de créance. Une chose est le droit de saisir le juge, une autre d’être titulaire d’un droit subjectif.

Le droit et l’action ne sont pas la même chose ; en effet il existe des actions sans droit : il en est par exemple de l’action du ministère public comme partie principale pour faire respecter l’ordre public (filiation, mariage) : il n’y a pas ici de droit, mais le respect de l’ordre public qui s’impose. de même qu’il peut y avoir une action mais pas de droit dans le cas d’une action déboutée (car pas de droit).

La recevabilité de l’action doit être considérée à partir d’éléments qui n’ont rien à voir avec le fond, abstraction faite du droit litigieux.

Exemple : le demandeur est il toujours dans les délais pour agir ? la chose qu’il demande a t elle déjà été jugée. A cet égard existe un moyen de défense : il s’agit des fins de non recevoir.

L’action est donc un droit autonome : c’est le droit d’être entendu sur le fond. Pour certains il s’agit plus d’une liberté individuelle, d’une liberté d’agir.

Le droit d’agir est un droit subjectif processuel qui permet la mise en œuvre du droit subjectif substantiel. C’est cette conception qui a été consacrée par l’article 30 du NCPC.

Mais pour autant, si l’action ainsi définie doit être différenciée du droit litigieux, ce n’est pas sans limite.

Elles sont de deux ordres. La loi distingue les limites de théorie générale, et les limites du droit positif.

Il ne faut pas conclure à une autonomie absolue du droit et de l’action. Il existe des liens nécessaires. L’un permet la mise en œuvre de l’autre.

Les limites sont observables à deux égards

• Tout d’abord du point de vue de la hiérarchie des moyens de défense. Ces moyens sont au nombre de trois : les défenses au fond, les fins de non recevoir, et les exceptions de procédure. Si l’on retenait une conception absolue de la distinction, les fins de non recevoir doivent être soulevées avant les défenses au fond, or le NCPC retient une conception relative de la différenciation, les fins de non recevoir peuvent être soulevées après les défenses au fond. Il s’agit là d’une limite à la différenciation.

• La seconde limite est plus critiquable : selon la conception retenue le contrôle doit se fonder sur des arguments sans rapport avec le droit litigieux. Toutefois la jurisprudence de la cour de cassation s’est beaucoup assouplie en la matière.

Il existe le droit litigieux, la demande en justice, et entre les deux l’action en justice. Celles ci est distincte, la demande assure la mise en œuvre procédurale de l’action. Alors que l’action est le droit de saisir, la demande, elle est la manière dont s’exerce ce droit, l’acte de procédure par lequel une personne exerce son action en justice.

Il existe toutefois des actions sans demandes, il en est ainsi de la victime d’un accident qui voit apparaître dans son patrimoine une action.

De même qu’à l’inverse il existe des demandes sans actions (exemple d’une personne dépourvue du droit d’agir – car il y a prescription – qui saisit le juge et qui obtient un jugement favorable sans qu’il y est prescription.

Donc bien que le différenciation soit rationnelle, il ne faut pas oublier qu’il existe un lien.