• Sur l’action : titre 2 art 30 à 32-1

• Sur la demande en justice : titre IV art 53 à 70

• Sur les moyens de défense : titre V art 71 à 126

Ces règles contenus dans le NCPC sont relatives d’une part à l’existence de l’action, d’autre part à son exercice.

L’action est un droit subjectif processuel – qu’il s’agisse des conditions d’existence de l’action ou des événements pouvant l’affecter.

D’après l’article 31 du code de procédure civil les seules conditions d’existence de l’action en justice sont l’intérêt et la qualité pour agir.

Il s’agit de l’avantage que l’action que l’action est susceptible de procurer au plaideur. Dire d’une personne qu’elles dispose d’un intérêt à agir c’est dire que la demande formée est susceptible de modifier, en l’améliorant sa condition juridique. L’avantage peut être pécuniaire ou simplement moral.

Pour être valide cet intérêt doit présenter certains caractères :

L’intérêt doit exister ou jour de l’exercice de l’action, d’autre part la chose demandée ne doit pas avoir été prescrite. L’intérêt doit être certain et non éventuel.

• Actions provocatoires et interrogatoires

On entend par notion d’action préventive les actions provocatoires et interrogatoires. L’objet de ces deux actions est d’obtenir du juge qu’il se prononce immédiatement sur l’existence, la validité ou le contenu d’une prérogativité juridique malgré le fait qu’au jour de la demande en justice le demandeur ne justifie pas que l’exercice de l’action est de nature à lui procurer un avantage d’ores et déjà avéré.

Plus précisément l’action contradictoire serait l’action qui à pour objet de contraindre une personne qui dispose d’une faculté d’option soit de déclarer si elle entend ou non user d’un droit, soit d’opter entre plusieurs partis qui s’offre à elle dans l’exercice de son droit.

En fait pour ces deux actions il s’agit toujours de contraindre autrui à faire valoir immédiatement un droit dont il se prétend (action provocatoire) ou dont il est titulaire (action contradictoire).

• Actions conservatoires

L’exercice d’une action en justice peut être justifié par un intérêt futur à condition qu’il soit suffisamment certain. Ce n’est donc pas une action préventive, mais ordinaire.

Il s’agit des actions dont l’objet est de faire constater par le juge l’existence ou l’étendue d’une situation juridique.

Vu qu’elles dérogent à une condition essentielles de l’action en justice, ces actions ne sont recevables que par exception : il y faut une disposition légale. (exemple : action en désaveu préventif ).

La loi exige de l’intérêt qu’il soit légitime, mais la tradition requiert également qu’il soit personnel :

• L’intérêt doit être légitime

Il s’agit d’une disposition du code de procédure civil – art 31

• L’intérêt doit être personnel

Cette condition soulève notamment la difficulté lié au développement des actions de groupes. Il convient de distinguer selon que l’action est exercée par une personne physique ou par un groupement de personne.

• L’intérêt pour agir des personnes physiques : le droit d’action n’existe qu’au profit de celui qui à un intérêt personnel ; cette exigence signifie qu’une personne ne peut agir en justice que dans la mesure ou la violation du droit l’atteint dans ses intérêts propres et où le résultat de l’action lui profitera personnellement (l’intérêt général n’incombe qu’au ministère public). L’action exercée dans l’intérêt d’autrui est en principe interdit car " nul ne procure par procureur ", toutefois l’action peut être recevable dans les cas ou la législation le permet : exemple du représentant des créanciers dans le cas d’une liquidation judiciaire. Cette hypothèse doit être distinguée des situations dans lesquelles le demandeur exerce une action qui ne lui appartient pas, soit en qualité de représentant soit en qualité de substitué (ici c’est dans la personne du représenté que doivent être réunies et s’apprécier l’existence des conditions- exemple de l’action oblique).

• L’intérêt pour agir des groupements de personnes : les groupements de personnes qui disposent d’une personnalité morale ne peuvent agir que s’ils ont un intérêt propre au succès de leur action. Cette règle est toutefois assouplie dans la mesure ou les groupements de personnes peuvent parfois agir pour défendre un intérêt qui ne leur est pas propre (autorisés dans certains cas par la loi pour les syndicats, acceptation par la jurisprudence pour les associations, il s’agit d’assurer la défense collective de intérêts individuels de leurs membres). Refusée par les juridictions pénales, cette défense regroupée des intérêts individuelles est accueillie par les juridictions civiles. Certaines conditions sont nécessaires dans le cas des associations :

  • L’action doit avoir pour objet la défense des intérêts individuels de la totalité ou d’une partie de ses membres

  • Le pacte social doit prévoire clairement le droit pour l’association d’exercer toute action e justice pour assurer cette défense.

  • L’action doit reposer soit sur l’intérêt personnel de l’association, soit sur l’intérêt personnel de ses membres qui donneraient mandat à l’association pour agir à leur place.

Dans un autre cadre l’action du groupement dans un intérêt collectif. Ici il ne s’agit plus d’une action dans l’intérêt propre ni de l’association, ni de ses membres, mais dans l’intérêt social qu’il prétend représenter. Cet intérêt peut être dit collectif. En principe l’action n’est pas recevable, toutefois dans la mesure ou le groupement de personnes peut être considéré comme représentatif d’une collectivité précisément identifiable et / ou l’intérêt de cette collectivité ne se confond pas avec l’intérêt général, le droit positif admet que l’action du groupement puisse avoir pour objet la défense d’un intérêt collectif. Nettement affirmée en faveur des syndicats, cette solution bénéficie plus strictement aux associations.

L’action du syndicat dans un intérêt collectif est de source législative : dans ce cadre les syndicats doivent rassembler un certain nombre de conditions : tout d’abord l’existence d’une atteinte portée aux intérêts de la profession que représente le syndicat, ensuite les intérêts évoqués doivent être ceux de la collectivité que le syndicat à vocation à représenter. Il n’est pas nécessaire que les salariés concernés soient membres du dit syndicat, il suffit que la violation des règles du droit du travail soit susceptible de nuire à la profession dans son ensemble.

A la différence des syndicats, las associations n’ont pas le pouvoir général d’agir en justice pour la défense d’un intérêt collectif considéré indépendamment de leurs intérêts personnels ou de l’intérêt personnel de leur membres. Cette solution clairement affirmée par la jurisprudence s’explique par le fait que l’action collective des associations à pour objet d’assurer la défense de " grandes causes " qui se distinguent difficilement de l’intérêt général. Toutefois certaines associations à titre exceptionnel se voient reconnaître le droit d’agir pour la sauvegarde d’intérêts collectifs déterminés. La reconnaissance d’utilité publique ne suffit pas à elle seule, une habilitation législative est nécessaire (la liste de ses associations est en forte augmentation).

La qualité peut être définie comme le titre juridique conférant le droit d’agir : c’est à dire le droit de solliciter du juge qu’il examine le bien fondé d’une prétention.

On distingue lorsque l’action à pour objet la défense d’un intérêt personnel du demandeur, et lorsque l’action est exercée à un autre titre.

On distingue d’une part les actions dites banales, et d’autre part les actions attitrées.

Ici la qualité pour agir à titre personnel n’apparaît pas. L’intérêt à agir suffit. Le principe est donc que la qualité pour agir n’est pas requise de celui qui agit à titre personnel, pour la défense d’un intérêt direct et personnel. Ici c’est donc l’hypothèse ordinaire, c’est le droit commun, il s’agit des actions dites banales.

• définition des actions attitrées

Il est des situations dans lesquelles il ne suffit pas d’avoir un intérêt au succès ou au rejet d’une prétention pour se voir reconnaître le droit d’agir en justice. Parmi les personnes pouvant se justifier d’un intérêt à agir, l’action ne va être ouverte qu’à certaines d’entre elles spécialement habilitées à cet effet. Ce sont les cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention. (CPC art 31). L’action est ici " attitrée ", ou " réservée ". C’est dans cette hypothèse que la qualité pour agir apparaît comme une condition distincte de l’intérêt à agir (souvent en droit de la famille et des contrats).

• Problème de l’action oblique

Dans certaines hypothèses le droit reconnaît à une personne le droit d’obtenir, à titre personnel, la sanction judiciaire des intérêts d’autrui. Tel est le cas de l’article 1166 du code civil qui reconnaît aux créanciers le pouvoir d’exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. Toutefois ici le créancier est considéré comme étant plus un substitué qu’un représentant du débiteur.

• Domaine de la qualité pour agir

Dans le cadre des actions attitrées, la qualité pour agir appelle trois observations complémentaires.

• la qualité doit être envisagée aussi bien du coté du demandeur que du défendeur

• la qualité pour agir est une condition d’existence de l’action, et des voies de recours

• l’exigence d’une qualité pour agir distincte de l’intérêt pour agir ne peut résulter que de la loi (malgré certains arrêts critiquables)

En principe, nul ne peut agir en justice sans avoir un intérêt personnel et direct à agir. Toutefois la loi peut habiliter certaines personnes à agir en justice pour la défense d’un intérêt qui ne leur est pas personnel. Dans ces cas seules les personnes légalement qualifiées peuvent agir en justice : leur action ne sera recevable que si elles justifient de l’intérêt déterminé dont il s’agit d’assurer la défense et du titre qui les autorise à assurer cette défense. Ici encore la qualité pour agir est une condition distincte de l’intérêt à agir.

Dans le cas de la représentation, les conditions d’existence du droit d’agir doivent être appréciées au regard de la seule personne qui s’en prétend titulaire c’est à dire du représenté. Le représentant lui doit seulement avoir le pouvoir, ce qui n’est pas la même chose d’exercer l’action appartenant à autrui : ce pouvoir est une condition d’exercice, et non pas d’existence de l’action.

C’est donc seulement dans les hypothèses où la loi attribue le droit d’agir à une personne, pour assurer la défense des intérêts personnels d’autrui, ou à un groupement de personnes pour défendre un intérêt particulier ou un intérêt collectif, que se manifeste l’autonomie de la qualité pour agir par rapport à la condition d’intérêt. Afin de conserver sa cohérence à la théorie de l’action, on peut également rattacher à cette hypothèse l’action du ministère public pour la défense de l’intérêt général

Dans la mesure ou l’action est un droit subjectif, elle se trouve donc sous la dépendance du sujet qui en est titulaire.

Un éventuel désaccord peut être envisagé en matière contractuelle. Les parties envisagent donc le mode de règlement alors même que le litige n’est pas né ou ne naitera peut être pas. Ces clauses sont valables sous réserve des dispositions de l’article 6 du code civil. On se rend compte toutefois que ce principe de validité s’impose davantage pour les clauses qui tendent à éviter la solution judiciaire du litige que pour celles qui se contentent de l’adapter.

La lenteurs de la justice peuvent inciter les parties à opter pour l’arbitrage, mais il se peut aussi que le contrat favorise une solution bilatérale du litige à naître ou donnant à elle la faculté de résoudre unilatéralement le litige.

Le droit français connaît des conventions dont l’objet est la solution des litiges. Cette solution conventionnelle du litige est même possible en cours de procès. Cette solution bilatérale du litige peut prendre deux formes : elle peut être médiate ou directe.

• Sans intervention d’un tiers : il y a une obligation de négocier à la charge des parties. Il s’agit d’une véritable obligation de faire. Il y a une obligation de négocier de bonne foi, mais il n’y a pas une obligation de conclure une transaction.

• Avec intervention d’un tiers : le tiers doit aider les parties à trouver une solution au litige.

• Tantôt le rôle du tiers demeure passif, il ne lui est pas demandé de proposer une solution au litige, il s’agit souvent d’une mission d’expert ou de suivre l’exécution du contrat pour éviter que des difficultés d’exécutions n’apparaissent.

• Tantôt le rôle du tiers est actif : il a alors pour mission de rapprocher les parties en vue d’une solution ,il s’agit des clauses de médiation, qui à la différence des clauses d’arbitrage ne donne pas au médiateur le pouvoir d’imposer la solution envisagée.

Il existe des clauses contractuelles qui dispensent une partie d’agir en justice pour obtenir du juge qu’il tire les conséquences de l’inexécution du cocontractant : il est ainsi des clauses pénales et des clauses résolutoires. En quelque sorte le contrat délègue à la partie victime le droit de se faire justice elle même : or nul ne peut être juge et partie. Aussi même si leur validité est admise, mais de plus en plus réglementée, ces clauses ne font pas totalement échec à l’intervention du juge qui a le pouvoir de contrôler leur application.

• Les clauses pénales

Une somme forfaitaire est prévue à l’avance, elle est versée à titre de dommage et intérêt par le débiteur. En général très supérieur au dommage réel subi. En principe le juge ne peut ni la modérer ni l’augmenter, sauf si elle est manifestement excessive ou dérisoire.

Le créancier est donc dispensé de la saisine du juge en vue d’une réparation. Il s’agit donc bien d’une clause qui tend à trouver une solution au litige d’une manière unilatérale, au lieu d’une solution judiciaire. Les abus lié à la liberté contractuelle ont amenés le législateur à reconnaître au juge un pouvoir régulateur.

• Les clauses résolutoires

Elles sont de nature à dissuader le débiteur de na pas exécuter ou de mal exécuter son obligation (menace d’anéantissement presque automatique du contrat). En fait la convention prévoit une rupture unilatérale du contrat. Sans avoir à saisir le juge pour une résolution judiciaire, le créancier peut donc résoudre le contrat d’une manière unilatérale (solution tendant à éluder la solution judiciaire du litige).

La jurisprudence tend également à contrôler de plus en plus l’application qui est faite de ces clauses, alors même que le juge ne dispose pas ici d’un pouvoir régulateur.

Ici les parties ne veulent pas échapper à la solution judiciaire du litige, ils veulent adapter le traitement judiciaire (du litige à naître) à leur besoin. Ici la liberté contractuelle est fortement limitée dans la mesure ou c’est une liberté publique qui est en cause (l’office du juge saisie d’une action en justice).

Les clauses relatives à l’action sont plus facilement admises, que les clauses relatives à l’instance née.

• les clauses de prescription (aménagement de l’action dans le temps)

La convention des parties peut affecter le délai au terme duquel l’action en justice est prescrite, ceci a pour conséquence de priver les parties de leur droit d’agir. Concernant la validité de ces clauses de prescription, il faut distinguer selon l’objet des clauses convenues et la nature du délai affecté.

• selon l’article2220 du code civil "on ne peut d’avance renoncer à la prescription ; on peut renoncer à la prescription acquise " deux conséquences

• les clauses qui font renoncer les partie à la prescription sont nulles 

• en revanche les clauses abrégeant le droit de prescription sont valables, à condition qu’elle ne rendent pas toute possibilité matérielle d’action impossible pour le créancier. (cette validité est écartée en matière d’assurance).

• La validité des clauses de prescription dépend aussi du délai affecté. A cet égard distinguer deux points :

• Les clauses abrégeant les délais de prescription sont valables

• Les clauses favorisant les délais de forclusion (déchéance) sont de nullité absolue.

• les clauses de compétence

La compétence judiciaire est l’aptitude d’une juridiction à connaître d’un litige de préférence à une autre. Les règles de compétence judiciaire sont en principe d’ordre public. Toutefois cet ordre n’est pas absolu :

• d’une part dans certaines matières, les parties peuvent valablement préférer recourir à un arbitre plutôt qu’à un juge.

• D’autre part il est parfois possible de prendre en considération les intérêts des justiciables

Il y a donc place pour certaines clauses de compétences, toutefois cette liberté par les parties du juge compétent est plus étendue dans les contrats internationaux qu’en droit interne.

C’est ici que se manifeste le plus l’ordre public et se manifeste le moins la liberté des conventions. Les articles 1 et 2 du NCPC donnent à penser que le procès est la chose des parties, mais ces textes doivent compenser avec l’article 3 qui rappel le pouvoir des juges à qui il appartient d’assurer la direction de la procédure. Il faut rappeler que le justice est un service public et que le déroulement de l’instance met en cause le fonctionnement de ce service public. Ce partage des prérogatives processuelles explique que si l’accord des parties à un rôle à jouer dans la conduite de l’instance, ce rôle est limité ainsi qu’en témoigne l’inefficacité des demandes de révocation consensuelles

En pratique deux sortes de clauses sont fréquemment stipulées relativement à l’instance, soit pour imposer une coopération judiciaire entre les parties, soit pour imputer la dette judiciaire à l’une ou l’autre des parties.

• Clauses imposant une coopération judiciaire entre les parties

Ces clauses sont également utilisées en matière arbitrale :

• certaines mettent seulement à la charge des parties une obligation d’information, il en est ainsi des clauses de révélation d’instance ou d’action fréquemment stipulées dans les contrats de distribution au profit des fournisseurs.

• D’autres clauses de manière plus contraignante, font même obligation à une partie au contrat d’apporter son concours, technique voir financier, aux instances qui seraient engagées par ou contre son partenaire.

La liciété de ces clauses ne préjuge pas de la recevabilité ni de la régularité de l’intervention du contractant qui devra, disposer du droit d’agir relativement à la prétention litigieuse.

• Clauses imputant la dette judiciaire à l’une des parties

Le système des frais et des dépens organisé par les articles 695 à 699 du code de procédure civile ne permet pas de mettre tous es frais du procès à la charge du perdant. Notamment chaque partie supporte normalement seule un certain nombre de frais au premier rang desquels figurent les honoraires de son avocat : ce sont les frais dits irrépétibles. Sans doute le juge peut condamner une partie à payer à l’autre une part de ces frais sur le fondement de l’équité., mais les résultats sont rarement satisfaisant (sommes prononcées médiocres). D’ou l’utilité des clauses de remboursement forfaitaire des frais de recouvrement judiciaire qui mettent à la charge du débiteur l’obligation de payer au créancier une somme forfaitaire à titre d’indemnité dès lors qu celui ci est contraint à un recouvrement judiciaire ou à une procédure d’exécution. ces clauses sont en principe valables et sont dotées d’une efficacité redoutable puisque n’étant pas assimilées à des clauses pénales, elles ne sont pas soumises, en principe au pouvoir modérateur du juge

L’action en justice, droit processuel, peut se transmettre comme n’importe quel autre droit, entre vifs et à cause de mort. Mais cette transmission ne s’opère jamais de façon automatique. Elle est seulement accessoire à la prérogative juridique dont elle permet le recouvrement. Deux précisions doivent être rapportées par rapport au moment et aux limites de la transmission.

Il y a deux moments différents :

• Tout d’abord avant la naissance du litige, cette transmission entre vifs ou à cause de mort est un effet de la transmission du droit subjectif auquel elle est attachée, un problème se pose toutefois, il s’agit de l’action entre les parties extrêmes d’une chaînes de contrat, du point de vue de la compétence du juge.

• Ensuite cela est différent quand l’action est transmise après la saisine. C’est une transmission en cours d’instance. le droit subjectif litigieux est transmis :

• Si cette transmission est faite entre vifs, la situation qui doit être annoncée aux parties à l’instance, est sans incidence sur le cours de l’instance. La personne qui recueille l’action occupe la position procédurale du titulaire.

• Si cette transmission est faite à cause de mort, il faut distinguer selon que l’action est transmissible ou non. Si elle ne l’est pas elle s’éteint purement et simplement, mais si elle l’est les héritiers reprennent l’instance. L’instance est interrompue lorsque les héritiers ne sont pas encore reconnues.

Toutes les actions ne sont pas transmissibles. La différence tient au caractère viager des droits. Ils durent en effet seulement le temps de la vie du titulaire. Ainsi l’usufruit : quand le titulaire meurt, les droits aussi, donc les actions aussi. Par contre un transmission est possible entre vifs sauf lorsqu’il s’agit d’un droit personnel (droit trop attaché à une personne), il ne peut alors être transmis à cause de mort.

Entre vifs tout dépend du degré d’attachement à la personne (voir l’action oblique) : aujourd’hui le droit français on admet plus largement la transmission à cause de mort des actions en justice. Cela vaut pour les actions patrimoniales mais aussi pour un certain nombre d’actions extrapatrimoniales dès lors que l’exercice de ces actions ne suppose pas une appréciation personnelles de leur titulaires.

Celle ci peut avoir plusieurs causes (compensation, décès lorsque le droit était non transmissible…). L’action s’éteint avec le droit dont elle est l’accessoire.

L’idée générale est que le titulaire d’une action en justice peut en principe y renoncer comme à n’importe quel autre droit. La renonciation est un acte abdicatif, qui peut prendre plusieurs formes.

Le désistement peut être défini comme l’acte par lequel le demandeur principal ou le défendeur qui a formé une demande reconventionnelle déclare abandonner sa prétention à l’encontre de son adversaire. L’auteur du désistement doit disposer des droits litigieux, ce qui implique qu’en cas de représentation le mandataire doit disposer d'un pouvoir spécial pour renoncer à l’action. le désistement peut être exprès, et même implicite mais jamais tacite, ce qui nécessite qu’il doit résulter de faits précis révélant sans aucun doute la volonté du demandeur de renoncer à son droit d’action.

Il s’agit d’un acte juridique unilatéral par lequel une partie à l’instance renonce à son droit d’action en se soumettant à la demande de son adversaire ou au jugement de la juridiction. C’est donc un autre acte abdicatif unilatéral qui nécessite pas l’acceptation de l’adversaire pour renoncer à l’action.

Il peut être formulé à deux moments différents, soit en cours d’instance, soit plus tard après le jugement (en fait la partie condamné renonce à son droit de recours).

Dans les deux cas l’acquiescement peut être total ou partiel, exprès ou implicite. Cependant s’il peut être implicite il ne se présume pas (sauf cas de disposition spéciale). Il ne peut pas être tacite.

On s’intéresse ici au dernier terme de l’article 384-1 : la " transaction ". Les parties peuvent en effet transiger plutôt qu’aller au jugement. La transaction est un contrat nommé (art 2044 à 2058 du code civil) qui à pour objet de mettre fin à un différent, et de résoudre un litige. Il met en œuvre une solution conventionnelle du litige. Mais attention ce contrat est conventionnel par sa source mais judiciaire par son objet.

La conciliation peut prendre deux formes, selon qu’elle à lieu en l’absence de procès, ou en cours de procès. Dans le premier cas on est en présence de la conciliation extra judiciaire. La conciliation peut être spontanée, mais elle peut également être institutionnalisée, notamment quand les parties décident de l’intervention d’un tiers. Celui ci peut être un conciliateur de justice (il en existe un qui exerce bénévolement dans le cadre d chaque TGI). On est ici aux limites de la conciliation judiciaire visée par l’article 127 du NCPC, " les parties peuvent se concilier d’elles mêmes ou à l’initiative du juge tout au long de l’instance ". C’est une réalité quotidienne devant les tribunaux de commerce. En témoigne l’existence des audiences d’évocation.

Il est même possible de demander au juge de donner acte aux parties de leur transaction : c’est le contrat judiciaire, qui a toute la force probatoire et exécutoire d’un acte authentique.

Au termes de l’article 21, il entre dans les missions du juge de concilier les parties. Cela fait partie de la liste des principes directeurs du procès, il peut tenter la conciliation jusqu’à l’audience des plaidoiries. D’ailleurs la loi impose même une tentative préalable dans certains litiges (cas de divorce). Toujours dans ses tentatives le juge peut faire appel à une tiers personne. Lorsque cette faculté de conciliation est mise par le juge en cours d’instance, il s’agit alors de la médiation judiciaire qui existe depuis 1995.

la conciliation est aussi une technique de règlement des différents collectifs dans un certain nombre de conflits opposant des catégories sociales antagonistes, tels que les litiges du travail ou de la consommation. Développement légal des règlements amiables.

Quelle que soit la façon d’y arriver, l’accord constitue en principe un contrat de transaction, définies par les articles 2044 à 2058 du code civil.

La transaction met toujours fin à un litige mais seulement il n’est pas nécessaire qu’un juge ait déjà été saisi. La nature de la transaction est de reposer sur des concessions réciproques des parties, et par conséquent d’emporter renonciation mutuelle des parties à leur droit d’action.

Pour ce qui est de la forme, l’article 2044 exige un écrit, non pour la validité de la transaction mais pour sa preuve.

Pour le fond, la transaction est un acte de disposition. Il faut que les parties aient la capacité et le pouvoir de disposer des droits litigieux.

La transaction a pour effet d’éteindre la procédure. Si postérieurement à la transaction une partie s’avisait de saisir une juridiction pour obtenir plus, cette action en justice est frappée d’une irrecevabilité, il s’agit de l’exception de transmission.