L’action est matérialisée par une demande en justice (à ne pas confondre avec l’action en justice). Il s’agit d’un acte de procédure par lequel une personne saisie une juridiction afin d’obtenir la sanction de prérogative juridiques dont elle se prétend titulaire. Cette demande en justice peut emprunter diverses formes (assignation, requête…). Les conditions de l’action sont définis par la loi.

Pour que l’action soit valable, elle suppose que son titulaire bénéficie de la capacité et du pouvoir pour agir.

Des lors que l’action est un droit, il faut que le titulaire, comme pour toute autre droit, ait la capacité requise. Sont en principe doté de la capacité pour agir les majeurs capables et les mineurs émancipés

• Toutefois concernant les mineurs émancipés, dans certains domaine la loi leur donne la capacité d’agir en justice (exemple en matière d’assistance éducative).

• Concernant les majeurs incapables, il faut ajouter certaines précisions : en effet il existe plusieurs degré d’incapacité :

  • Celui qui est placé sous tutelle n’a jamais la capacité pour agir, il doit toujours être représenté par son tuteur.

  • Celui qui est placé sous sauvegarde en justice a toujours la capacité d’agir seul, mais si un acte de procédure a été fait pendant un moment d’insanité d’esprit il peut être annulé.

  • Enfin celui qui est sous curatelle à la capacité d’agir en justice, mais doit être assisté par son curateur.

La capacité pour agir ne doit pas être confondue avec le pouvoir d’agir.

Il ne se confond ni avec la qualité pour agir ni avec la capacité pour agir : citons deux hypothèses :

• La première hypothèse est celle ou le demandeur peut être une personne morale. Son existence n’est qu’abstraite, une personne physique ayant le pouvoir d’exercer l’action

• La seconde hypothèse vient du fait qu’il est possible que les demandeurs soient dépourvues de la capacité d’agir en justice car il est un mineure non émancipé ou un majeur en tutelle. Il doit recourir à un représentant, mais encore faut il que celui ci ait le pouvoir d’agir.

La représentation peut être légale, conventionnelle ou judiciaire.

Art 117 à 121 du NCPC

C’est une nullité de l’acte de procédure mais une nullité pour irrégularité de fond et non de forme.

Vices de fond = défaut d’ester en justice, défaut de pouvoir de représentation (personne morale, ou incapable).

Deux séries d’observations doivent être faites par rapport au domaine et au régime de ces sanctions.

• Quant au domaine, la nullité pour irrégularité de fond sanctionne toute absence de capacité d’agir et de pouvoir d’agir.

• Quant au régime, la sanction est la nullité pour irrégularité de fond. C’est une exception de procédure de nullité, régie par les articles 118 à 121. Il est beaucoup plus facile d’obtenir une nullité pour le fond que pour la forme. Pour la forme, l’adage " pas de nullité sans texte " garde sa valeur. Pour le fond il faut que les exceptions soient relevées d’office par le juge quand elles ont un caractère d’ordre public.