Procédure collective et voies d'exécution

TITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE PERTURBE LES VOIES D’EXECUTION ...........................................................................................8

CHAPITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE ADAPTE LES VOIES D’EXECUTION..........................................................................................10

Section I - Les voies d’exécution au service de la centralisation de l’information....................................................................................................................11

Section II - Les voies d’exécution au service de la réalisation de l’actif........................19

CHAPITRE II: LES VOIES D’EXECUTION SUBISSENT LA PROCEDURE COLLECTIVE....................................................................28

Section I - Le gel des voies d’exécution...........................................................................29

Section II - La neutralisation des voies d’exécution........................................................39

TITRE II: LES VOIES D’EXECUTION CONTRARIENT LA PROCEDURE COLLECTIVE....................................................................45

CHAPITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE SUBIT LES VOIES D’EXECUTION..........................................................................................47

Section I - L’efficacité controversée de la saisie de créances à exécution successive....48

Section II - La faculté d’expulser le débiteur..................................................................54

CHAPITRE II: LES VOIES D’EXECUTION SUPPLANTENT LA PROCEDURE COLLECTIVE.....................................................................61

Section I - La liberté des poursuites des créanciers postérieurs.....................................62

Section II - Le devenir de la liberté des poursuites des créanciers postérieurs..............66

La préoccupation principale des créanciers, c’est d’être payé, c’est à dire d’obtenir l’équivalent en espèces sonnantes de sa prestation. Le bon sens, qui préside dans cette affirmation reflète assez bien la précarité de la situation économique actuelle. Il est inutile de souligner l’ampleur de la crise. Chacun a pu percevoir ses effets dans sa vie quotidienne ou dans celle de ses proches. Au cours des trente dernières années, le nombre de défaillances financières a été multiplié par huit. Dans ce contexte particulièrement difficile, le règlement est le souci permanent de tout entrepreneur afin qu’il ne soit pas entraîner dans le gouffre.

Le droit commun des obligations offre à cet entrepreneur impayé la faculté d’exercer des procédures d’exécution forcée. Chacun des créanciers peut, individuellement, exercer une procédure d’exécution sur un bien quelconque de son débiteur. Le paiement est alors "le prix de la course". Le désordre règne dans les poursuites. Ainsi, le créancier le plus diligent pourra obtenir un paiement intégral de sa dette, au détriment de tous les autres qui seront impayés. Toutefois, dans le domaine des relations commerciales, l’insolvabilité de son partenaire économique est un véritable danger. Le monde du commerce repose sur le crédit et la confiance en l’autre. La défaillance d’un agent de la chaîne économique peut, par contagion, provoquer des défaillances en série; l’impayé, dont est victime un agent, peut lui interdire de faire face à ses propres engagements.

Afin d’éviter la situation anarchique résultant de l’exercice de l’exécution forcée par les créanciers les plus rapides, le législateur a organisé une procédure collective d’exécution. Dans ce contexte, le patrimoine du commerçant défaillant est placé sous main de justice; ses actifs sont réalisés et le produit de cette réalisation est réparti entre les créanciers sur la base du principe d’égalité.

Dans le cadre des développements qui vont suivre, nous envisagerons l’hypothèse suivante: celle d’un commerçant défaillant, poursuivi par une horde de créanciers, d’un côté; et de l’autre, des créanciers, qui pris isolément, souhaitent avant tout être payés. Nous n’envisagerons pas l’hypothèse du surendettement d’un particulier .Comment le législateur va régir la situation envisagée? C’est toute la difficulté posée par l’organisation de l’exécution forcée et plus spécialement des rapports entre procédure collective et voies d’exécution.

Depuis la plus haute antiquité, les sociétés humaines ont ressenti le besoin de veiller à l’exécution des engagements pris lorsque le débiteur vient à défaillir. Car, sans cela, il ne pouvait y avoir d’échanges économiques et de richesses. Dans les systèmes juridiques primitifs, la personne du débiteur constituait le gage du créancier. A Rome, le créancier impayé pouvait enchaîner son débiteur et l’enfermer dans sa prison privée et le vendre au marché des esclaves, lui et sa famille, jusqu'à complet paiement de la dette. Le créancier était propriétaire de la personne de son débiteur. La manus injectio et le nexum sont les formes les plus connues de cette situation. La loi des Douze Tables prévoyait même en cas de pluralité de créanciers la possibilité de mettre à mort le débiteur et en partager son cadavre. Frappante par sa rigueur, l’exécution sur les biens devint la règle , sous l’influence du prêteur Rutilius Rufus vers 118 avant notre ère.

Rome connaît, à cette époque, une procédure collective d’exécution forcée appelée venditio bonorum. Elle commence par une requête d’un des créanciers qui demande au prêteur une missio in possessionem ( envoi en possession) des biens du débiteur. Les créanciers désignent un représentant, le magister bonorum vendorum, qui est chargé de la réalisation du patrimoine du débiteur. L’enchérisseur le plus offrant, l’emptor bonorum, se substitue dans le patrimoine du débiteur et en acquitte le prix. Celui ci est réparti par le magister bonorum entre tous les créanciers, sur la base de l’égalité.

La venditio bonorum sera remplacée, au premier siècle de notre ère, par une procédure sensiblement voisine: la distractio bonorum. Basée sur l’égalité des créanciers, elle fonctionne de façon identique. Néanmoins, la vente des biens du débiteur ne s’opère plus en bloc, mais au détail par le curator, administrateur provisoire des biens, nommé directement par les créanciers.

Ces procédures ont traversé les âges et on peut en retrouver des traces dans la Coutume de Paris. Sous l’ancien droit français, l’influence des lois barbares, notamment germaniques, s’est fait sentir. Or l’esprit du droit germanique est en opposition avec la vision romaine.

"Le vieux droit germanique", souligne Monsieur Soinne, "préférait le système des saisies individuelles. Il inclinait vers le particularisme, dans la saisie et l’attribution de son résultat. Toutes les lois barbares, les leges, expriment l’idée d’un gage à prendre sur un objet déterminé, corps même du débiteur ou objet mobilier lui appartenant et au profit exclusif du créancier saisissant.

Ce privilège a joué en droit germanique un rôle considérable. Jusqu’au XVI ième siècle et même jusqu’au XVII ième siècle, il a été admis en droit allemand que le créancier, premier poursuivant, avait vis à vis des autres un droit de préférence et cela même lorsque le débiteur était en fuite, c’est à dire se trouvait en état d’insolvabilité."

Dès lors, le droit de l’exécution forcée a toujours été dominé par deux courants de pensées se traduisant au niveau de la procédure par des procédés juridiques radicalement différents, nous enseigne Monsieur Soinne. "Le premier courant de pensée est collectif et provoque la saisie du patrimoine dans son ensemble.Cette conception est d’origine romaine. Le second mode de pensée est individualiste. Il se traduit par le dépeçage d’une unité économique au profit des plus prudents ou des plus rapides. Il s’agit d’une opération de dispatching. Cette conception est d’origine germanique".

Tour à tour, le législateur contemporain a consacré ces deux visions. D’une part, il proclame la loi du concours et crée une procédure d’exécution collective à l’égard des commerçants, héritière de la très ancienne venditio bonorum, parla loi du 25 Janvier 1985 relative au redressement et la liquidation judiciaires des entreprises. D’autre part, il consacre le privilège du premier saisissant par la loi du 9 Juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution. La collision entre une procédure individuelle d’exécution et une procédure collective d’exécution apparaît donc comme inéluctable. Les relations entre voies et procédure collective sont nécessairement conflictuelles. D’ailleurs, la doctrine dénonce "la schizophrénie d’un législateur qui laisse simultanément en vigueur deux lois dont les motifs qui les inspirent sont radicalement opposés."

Les deux corps de règles vont nécessairement se heurter d’autant que la procédure collective est un jeu, auquel les créanciers n’apprécient pas de participer. Le plus souvent, les créanciers ne sont pas désintéressés car l’entreprise en difficulté n’est plus, au jour de l’ouverture de la procédure collective, qu’une coquille vide: les actifs immobiliers appartiennent à une société civile immobilière, le matériel au crédit bailleur, le stock au vendeur sous réserve de propriété, les créances au banquier escompteur....

Dans ces conditions, quelle va être la stratégie du créancier? La meilleure riposte pour le créancier, afin d’échapper au régime de la faillite, est de ne plus être créancier à l’ouverture de la procédure. Un moyen commode réside dans l’exercice d’une voie d’exécution, contraignant le débiteur au paiement forcé. Les créanciers les plus rapides pourront être désintéressés alors même que le débiteur a cessé ces paiements. En outre, cette impossibilité d’être payé deviendrait scandaleuse lorsque le créancier, non payé des prestations qu’il a effectué avant la procédure collective, se trouve dans l’obligation de maintenir son engagement en vertu de la continuation des contrats. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a reconnu la faculté au créancier de poursuivre le recouvrement forcé de sa créance postérieure.

Finalement, face à cette situation de crise, existe t’il un droit absolu au recouvrement de sa créance ou un réel droit de ne pas payer ses dettes? Si "le débiteur a acquis depuis longtemps le droit de ne pas payer ses dettes", un auteur a récemment soutenu que cette affirmation n’a pas pour corollaire la perte totale du droit au recouvrement. Il soutient que si, effectivement, le droit au paiement se trouve affaibli; il n’en demeure pas moins que les rapports juridiques avec les garants subsistent. On peut considérer que les mécanismes du droit des voies d’exécution permettent également le maintien du droit au recouvrement. En effet, l’exercice d’une voie d’exécution est un mode commode de désintéressement du créancier. Les effets d’une voie d’exécution se feront souvent ressentir malgré l’ouverture d’une procédure collective.

Les magistrats doivent en permanence arbitrer entre deux intérêts divergents: celui du créancier poursuivant ( pour éviter des faillites en cascade) et celui de la procédure (afin d’assurer la maintien de l’activité). Les voies d’exécution et procédure collective ne peuvent s’harmoniser. On a l’impression qu’entre les deux modes de pensées évoquées au début de ces développements, le législateur n’a pas su choisir. Dès lors, il revient à la jurisprudence de concilier l’inconciliable, c’est à dire d’arbitrer; de rechercher un juste équilibre entre les deux intérêts. Ainsi, tantôt, la procédure l’emporte sur les voies d’exécution, tantôt le magistrat arbitre en faveur des voies d’exécution. La procédure collective perturbe les voies d’exécution ( Titre I ). Mais, elles la contrarient également ( Titre II ).

Cette proposition repose sur la violente collision entre le droit des entreprises en difficulté et le droit des voies d'exécution. De cette confrontation , il résulte que le droit des procédures collectives "prend " dans le droit des voies d'exécution tout ce qui lui parait utile et nécessaire;pour ensuite le nier. La faillite soumet les voies d'exécution pour mieux par la suite les démettre. Ce constat repose sur deux séries d'éléments .

Tout d'abord , les poursuites sont organisées de manière collective . Ainsi , dans le cadre d'une liquidation judiciaire ( hypothèse la plus fréquente en pratique ) , la réalisation des immeubles du débiteur s'effectuera en principe à l'aide d'une saisie immobilière . De manière plus générale , la compétence pour connaître des contestations nées de l'exécution forcée est " tiraillée " entre les deux corps de règles. La procédure collective imposera des formalités inutiles en droit commun : dénonciation de la saisie attribution du créancier postérieur aux organes de la procédure ; insuffisance de la saisie revendication du créancier bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété. L'on constate alors que la procédure collective place les voies d'exécution à son service , elle les utilise, elle les adapte ( Chapitre I ) .

Mais surtout , la procédure collective nie les voies d'exécution ; voire les détruit purement et simplement . C'est ainsi que l'article 47 de la loi de 1985 suspend les poursuites individuelles des créanciers antérieurs . Cependant , la procédure collective " ne supprime pas les poursuites des créanciers ; elle les canalise dans un moule unique et collectif ". Les créanciers sont désormais placés sur un pied d'égalité et ils devront même être replacés sur ce pied d'égalité si un créancier , pressentant des difficultés financières , avait agi après la cessation des paiements . Dans cette hypothèse , les nullités de la période suspecte joueront et détruiront a posteriori les voies d'exécution . L'on constate alors que les voies d'exécution subissent la procédure collective ( Chapitre II )

L'émergence d'une procédure collective perturbe le fonctionnement des voies d'exécution car celle ci met de l'ordre dans le désordre. En raison de " l'ensaisissement " ou encore la saisie collective des créanciers ; un créancier ne peut exercer ses droits en dehors de la procédure collective. Classiquement , elle s'oppose à la procédure individuelle en ce que "le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens du débiteur sont non pas abandonnés à l'initiative individuelle ; mais organisés globalement de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leurs droits" . Ainsi , la doctrine considère unanimement la procédure collective comme une voie d'exécution collective. La procédure collective et les voies d'exécution ne sont donc pas toujours indifférentes l'une envers l'autre ; mais sont parfois étroitement unis. Les voies d'exécution peuvent servir la procédure collective. Elle les utilise et les adapte si nécessaire.

Ainsi s'est posée notamment la question de savoir si un créancier exerçant une voie d'exécution de droit commun , malgré l'existence d'une procédure , doit ou non informer les organes. Le débat est aujourd'hui tranché. Afin d'éviter que des biens du débiteur n'échappent à son contrôle, les créanciers devront informer de leurs prétentions la collectivité. Dès lors , les voies d'exécution sont au service de la centralisation de l'information ( Section I ). A cette occasion, le modus opérendi de l'exécution forcée est fortement perturbé.

Elle le perturbe d'avantage encore lorsqu'elle utilise les voies d'exécution comme modalité de réalisation de l'actif. Ainsi la saisie immobilière constitue une voie d'exécution particulièrement utile à la procédure collective. En situation de liquidation judiciaire ( hypothèse la plus fréquente en pratique ) , l'article 154 de la loi de 1985 impose la réalisation des immeuble par voie de saisie immobilière . Après avoir été délaissée par la pratique , elle semble avoir regagné la faveur de certaines grandes juridictions commerciales. Le principe de réalisation par voie de saisie immobilière semble plus que jamais d'actualité. Parallèlement , la doctrine participe à ce renouveau de la saisie immobilière de l'article 154 qui , selon elle , " préfigure une voie d'exploration dans les réflexions pour la réforme de la saisie immobilière " . En effet , la cohérence interne de cette voie d'exécution est fortement perturbée en raison de son utilisation comme modalité de réalisation de l'actif de la procédure. Les voies d'exécution sont ainsi au service de la réalisation de l'actif ( Section II ).

La procédure collective centralise l'exécution forcée. A cette fin , elle altère profondément la cohérence interne des voies d'exécution : se trouve perturbée non seulement la détermination du magistrat compétent pour connaître de l'exécution forcée; mais aussi le formalisme des voies d'exécution . L'article 174 du décret de 1985 précise que le " tribunal saisi d'une procédure de redressement connaît de tout ce qui concerne le redressement et la liquidation judiciaire ".

Il s'agit d'une compétence exclusive et d'ordre public. Or l'article L 311- 12 - 1 du code de l'organisation judiciaire, dans sa rédaction résultant de la loi du 9 Juillet 1991, attribue compétence exclusive au juge de l'exécution " pour connaître des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée; même si elles portent sur le fond du droit ". Dès lors , dans l'hypothèse d'une voie d'exécution exercée à l'égard d'un débiteur en état de cessation des paiements , un conflit de compétence surgit.

La doctrine l'avait souligné , dès le lendemain de la loi de 1991 . La solution de ce conflit est , en l'état de notre positif difficile à énoncer . Cependant , à l'examen de la jurisprudence , elle semble partagée entre le JEX et le juge commissaire ( § 1 ) . Parallèlement , toujours dans un souci de centralisation de l'information, un créancier postérieur ou revendiquant ne peut exercer une voie d'exécution sans en tenir informé de ses prétentions la procédure . Ainsi, l'ajout de nouvelles formalités est inévitable (§ 2).

§1: La compétence partagée du juge de l’exécution

La simple lecture des textes révèle un conflit de compétence entre le juge de l'exécution et le juge commissaire. En effet , le juge de l'exécution connaît des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée même si elles portent sur le fond du droit , nous indique l'article L 311 - 12 - 1 du Code de l'organisation judiciaire . La question se pose donc de savoir si le juge de l'exécution peut , à ce titre , connaître des difficultés inhérentes aux procédures collectives. De prime abord , l'article 174 du décret de 1985 semble s'y opposer. Cependant , la question est controversée , tant en doctrine qu'en jurisprudence ; et la solution n'est pas aisée comme on pouvait le penser au lendemain de la loi de 1985. Aucune grille de lecture de la jurisprudence n'est entièrement satisfaisante. Cependant, il s'avère que la compétence du juge de l'exécution est maintenue lorsque est en cause le droit propre de l'exécution forcée ( A ). En revanche, la compétence du juge de l'exécution s'efface en cas d'incidents consécutifs à la procédure collective ( B ).

Classiquement , lorsque le droit propre de l'exécution forcée est en cause ; même si le jugement concerne la faillite , la compétence du magistrat de la procédure est écartée au profit du magistrat de l'exécution forcée. Ce principe a toujours dominé en jurisprudence ; si l'on excepte deux très anciens arrêts qu'une doctrine autorisée considère comme périmés . De plus, cette solution classique a été rappelée récemment par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 28 avril 1998 . A notre connaissance , c'est la première fois que la Cour de Cassation statue sur ce problème inédit que constitue le conflit de compétence entre juge commissaire et juge de l'exécution.

En l'espèce , un juge commissaire avait ordonné , sur le fondement de l'article 154 alinéa 3 de la loi de 1985 la vente de gré à gré d'un immeuble indivis sur lequel le débiteur avait des droits et avait fait injonction au notaire chargé de la vente de remettre au liquidateur la moitié du prix. Puis , dans une seconde ordonnance , le magistrat de la procédure avait assorti sa première ordonnance d'une astreinte . La Cour d'appel avait déclaré irrecevable l'appel en nullité formé par le notaire au motif qu'il entrait dans les pouvoirs du juge commissaire de contraindre le notaire d'exécuter son ordonnance.

La haute juridiction cassa cet arrêt au motif que " seul le juge de l'exécution peut connaître des difficultés de l'exécution résultant de l'ordonnance ayant ordonné la vente de gré à gré et décider le prononcé d'une astreinte" . De même la Cour de Cassation , par son arrêt du 28 avril 1998 , condamne indirectement la position de certains magistrats de l'exécution qui , face à un débiteur en état de cessation des paiements , se déclare incompétent au profit du tribunal de la procédure .

Outre le prononcé de mesure d'exécution forcée , le magistrat de l'exécution est également compétent pour connaître de la validité d’une saisie de créance lorsqu’intervient par la suite une procédure collective. Ainsi , le juge de l'exécution parisien , par jugement en date du 12 janvier 1995 , se reconnut compétent pour connaître des conséquences d'une saisie attribution formée entre les mains du séquestre du prix de vente d'un fonds de commerce , dont le vendeur fut plus tard placé en redressement judiciaire. Mais surtout, de nombreux magistrats de l'exécution n'hésitent pas à trancher de nombreux litiges résultant d'une saisie attribution pratiquée par un créancier de la procédure. En effet , peu de plaideurs imaginent de soulever l'incompétence du juge de l'exécution sur le fondement de l'article 174 du décret de 1985 . Cependant , si celui ci a le pouvoir de soulever d'office son incompétence ; ce n'est pour lui qu'une simple faculté nullement une obligation .

Certes la tendance est bien en faveur d'une compétence exclusive du juge de l'exécution,mais nous sommes en la matière davantage dans un domaine de probabilités que de certitudes. Cette tendance est réelle mais limitée aux difficultés d'exécution ou aux saisies de créances des créanciers de la procédure . Dès lors que le droit propre de l'exécution forcée est en cause, la compétence du juge de l'exécution est indiscutable ; comme le confirme l'arrêt rendu dernièrement par la Haute juridiction . Cependant , cette compétence n'est pas absolue . La compétence du juge commissaire s'impose dès lors que jouent les mécanismes du droit des entreprises en difficulté.

Certaines difficultés résultant des procédures collectives ne peuvent être traitées en dehors de celle ci : cette proposition constitue le fondement d'un second courant dominant au sein des magistrats de l'exécution. La question se pose de savoir qui peut juger si l'état de redressement ou de liquidation judiciaire exerce une influence juridique sur les voies d'exécution. De nombreux magistrats considèrent que seul le tribunal de la procédure peut connaître de cette question .

Ainsi , un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux , en date du 14 septembre 1995 , reconnaît compétence au seul juge commissaire pour ordonner la vente du mobilier du locataire expulsé et placé ensuite en liquidation judiciaire. La doctrine approuve cet arrêt en raison de l'incidence de la procédure collective . Plus encore , la compétence du Tribunal de la procédure s'imposera lorsque seront en cause les règles propres de la procédure collective.

De même , la Cour d'Appel de Limoges , par son arrêt du 20 février 1996 , reconnaît compétence au tribunal de la procédure pour connaître de l'action en nullité du paiement résultant d'une saisie attribution pratiquée en période suspecte . Cette décision se distingue par sa motivation . Elle souligne notamment que " cette action an annulation directement liée à la procédure collective sans laquelle une telle contestation n'aurait pu prendre naissance , relève de la compétence du tribunal de commerce selon l'article 174 du décret de 1985 " .

Cette motivation souligne l'incidence directe de la procédure collective et donc l'incidence dans la détermination de la compétence. De même , le juge de l'exécution d'Orléans dans sa décision du 11 février 1994 , en contradiction avec la récente décision de la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que les difficultés d'exécution des décisions du juge commissaire notamment celles ayant trait à la revendication sont de la compétence exclusive du tribunal de la procédure . S'il convient d'apprécier cette décision avec circonspection , elle montre que les magistrats de l'exécution s'aventurent peu souvent sur le terrain propre des procédures collectives.

La procédure collective adapte les voies d'exécution car elle modifie les règles de dévolution du contentieux afin d'assurer la protection de l'actif . Dès l'ouverture de la procédure , les poursuites ne sont plus individuelles mais organisées collectivement . La procédure ne souhaite pas voir disparaître des éléments d'actif sans en être préalablement informée . Dès lors, la procédure est une donnée incontournable pour tout créancier , ce qui justifie l'ajout de nouvelle formalités .

Si la procédure s'impose souvent en droit commun , parfois ce dernier l'évince , ou elle le marque de son sceau. Tel est précisément le cas du droit des voies d'exécution; celui ci se voit alourdi par des formalités supplémentaires. Les voies d'exécution sont adaptées afin d'informer la procédure des prétentions de certains créanciers et de rendre compatible avec l'organisation collective des poursuites. Ainsi, les créanciers de la procédure devraient dénoncer l'éventuelle saisie attribution non seulement au débiteur mais aussi aux organes de la procédure. De plus, les bénéficiaires d'une clause de réserve de propriété ne pourront utiliser les voies d'exécution du droit commun (notamment la saisie appréhension) pour faire valoir leur titre de propriété et devront exercer l'action en revendication de l'article 115 de la loi de 1985 .

La nécessité, pour un créancier de la procédure, de dénoncer sa saisie attribution aux organes résulte de la combinaison de deux textes . D'une part , l'article 49 de la loi de 1985 qui dispose " les actions en justice et les voies d'exécution autres que celles visées à l'article 47 sont poursuives au cours de la période d'observation à l'encontre du débiteur , après mise en cause de l'administrateur et du représentant des créanciers ou après une reprise d'instance à leur initiative ." D'autre part , l'article 58 du décret de 1992 prévoit que " dans un délai de 8 jours à peine de caducité , la saisie est dénoncée au débiteur par acte d'huissier de justice . "

La dénonciation aux organes de la procédure ne concerne que la saisie de créances pour les dettes de l'article 40 . Les créanciers antérieurs , ayant pratiqué une saisie attribution antérieurement à la procédure , n'auront pas de formalités supplémentaires à diligenter . Certes à notre connaissance , la Cour de cassation n'a jamais été saisie de la difficulté , cependant on dispose d’une jurisprudence des juges du fond assez riche .

Le juge de l’exécution de Grenoble fut le premier à affirmer la nécessité de dénoncer la saisie attribution aux organes de la procédure dans sa décision du 27 juin 1994 . Depuis , la solution a été réaffirmée avec constance par les juges du fond . Cependant , des divergences de position surviennent tant à l’égard du fondement de cette dénonciation que de sa sanction .

Certains magistrats fondent l’obligation de dénoncer aux organes sur le dessaisissement du débiteur résultant de l’ouverture de la procédure. Néanmoins , la dénonciation au représentant des créanciers résulte moins du dessaisissement que de l’obligation de mise en cause des organes telle que l’impose l’article 49 de la loi de 1985 . Cette divergence à l’égard du fondement nous montre que la procédure collective recherche à adapter les voies d’exécution . La procédure est par nature une voie d’exécution collective; dès lors les créanciers exerçant des actions individuelles devront en tenir compte notamment en informant la collectivité des créanciers . Ce souci d’information peut se ressentir dans la motivation de certains magistrats . Ainsi , le juge de l’exécution Grenoblois souligne que la saisie basée sur la créance de l’article 40 doit être dénoncée, faute de quoi; celui ci ne serait plus en mesure de veiller au respect de l’ordre.

Cette protection de la collectivité se retrouve encore dans la sanction du défaut de dénonciation au représentant des créanciers. Certains magistrats de l’exécution , en application de l’article 58 du décret de 1992, prononcent à défaut de dénonciation la caducité de la saisie attribution. D’autres magistrats sanctionnent l’absence de dénonciation par la nullité des actes de poursuites individuelles. L’ignorance de la procédure ( et de la collectivité des créanciers ) affecterait donc la validité des actes de poursuites? La procédure sélectionne les voies d’exécution: elle en conserve certaines sous réserve des modifications et en rejette d’autres.

Certaines procédures d’exécution permettent à un créancier de placer un bien sous main de justice afin d’assurer sa conservation pour obtenir ultérieurement sa remise . C’est le cas notamment de la saisie revendication qui est réglementée par les articles 151 à 163 du décret de 1992. Différente de la saisie revendication antérieure à la réforme de 1991, elle est une mesure conservatoire, préparatoire à la saisie appréhension. Ces deux procédures tendent à l’exécution forcée d’une obligation de faire, notamment la restitution d’un bien dont un créancier est propriétaire. Les auteurs désignent, comme domaine d’application de cette procédure, les hypothèses de revendication de biens mobiliers par un vendeur bénéficiaire d’une clause de réserve de propriété. Cependant, la procédure collective engendre une "saisie collective"et rend indisponible le patrimoine du débiteur. La procédure est donc obstacle à la revendication , puisque , selon une règle héritée de l’ancien droit, "saisie sur saisie ne vaut". Dès lors, il convient d’engager une action au fond afin de distraire le bien faisant l’objet d’une réserve de propriété de l’actif de la procédure: il s’agit de l’action en revendication des articles 115 et suivants de la loi de 1985. On a donc logiquement soutenu que l’action en revendication est en réalité une action en distraction de bien saisi .

Il est impossible d’appréhender les marchandises impayées sans exercer préalablement l’action en revendication. La haute juridiction avait considéré sous le régime de la loi de 1967 que " la saisie conservatoire n’est pas ouverte à celui qui revendique des marchandises en vertu d’une clause de réserve de propriété ". De même, importe peu que la saisie conservatoire ait été pratiquée avant l’ouverture de la procédure. Ainsi, la Cour d’appel de Chambéry, par un arrêt en date du 9 décembre 1997 , constate la caducité de la saisie - revendication pratiquée antérieurement à la procédure .

Dès lors, la saisie revendication et la saisie appréhension ne peuvent être exercées dans le cadre d’une procédure collective sans que l’action en revendication n’ait préalablement produit son effet légal.

D’une manière générale, on constate que la procédure collective sélectionne les voies d’exécution, elle en rejette certaines, en conserve d’autres sous réserve de l’ajout de nouvelles formalités. La procédure utilise également les voies d’exécution , notamment la saisie immobilière , comme modalité de réalisation de l’actif .

L’augmentation du nombre de liquidation judiciaire, due aux problèmes économiques actuels, a entraîné un accroissement des cessions de biens immobiliers appartenant à des personnes et des entreprises en difficultés financières. Toutefois , pour éviter d’éventuelles malversations permettant aux acquéreurs de réaliser de bonnes affaires au détriment des créanciers, le législateur a mis en place un ensemble de règles destinées à protéger leurs droits . Ainsi ,la procédure utilise les voies d’exécution notamment , la saisie immobilière , pour procéder aux réalisations de l’actif immobilier et offrir des garanties de probité.

Cependant , cette voie d’exécution du fait de sa lourdeur a été adaptée aux particularités de la procédure collective . Cette dernière centralise la saisie immobilière car les poursuites sont désormais collectives . La saisie immobilière apparaît comme absorbée par la procédure (§ 1). Mais, plus encore, elle altère le modus operendi de la saisie immobilière afin d’assurer une plus grande rapidité. La cohérence interne de cette voie d’exécution se trouve profondément perturbée. Dès lors , la saisie immobilière est déformée par la procédure ( § 2 ).

Les auteurs soulignent "la prépondérance des organes de la procédure" au sein de la saisie immobilière . De cette prépondérance découle une protection juridique plus diffuse du débiteur ( A ) mais également une dérogation au régime traditionnel de la saisie immobilière ( B ).

Pendant la période d’observation, le débiteur conserve en principe ses pouvoirs, à moins qu’il ne soit frappé d’une mesure d’assistance ou d’administration de ses biens par un mandataire de justice . En matière de liquidation judiciaire, le principe posé par l’article 152 de la loi de 1985 est inverse. Le jugement prononçant la liquidation judiciaire emporte de plein droit dessaisissement du débiteur. Dès lors, exceptions faites des actions purement personnelles, les droits et actions du débiteur sont exercés durant toute la durée de la procédure par le liquidateur.

La question se pose donc de connaître la portée de la règle du dessaisissement du débiteur lorsque celui-ci fera l’objet d’une saisie immobilière dans le cadre de réalisation de l’actif par le liquidateur. En effet, le droit commun des saisies immobilières reconnaît un rôle actif au saisi: il est informé à toutes les étapes de la procédure; il peut formuler des observations par l’intermédiaire de dires qui seront examinés lors d’une audience particulière dite audience éventuelle. Le débiteur dessaisi pourra t-il faire valoir ses observations dans le cadre de la procédure de saisie immobilière? La question est fondamentale car il s’agit de la protection juridique du débiteur. En effet, un auteur a souligné qu’il fallait laisser au débiteur les moyens juridiques de se faire entendre et de faire sanctionner une illégalité commise à son détriment .

La jurisprudence a tiré toutes les conséquences du dessaisissement. La chambre commerciale de la cour de cassation ,dans un arrêt du 11 avril 1995 , précise qu’en vertu de l’art. 152 de la loi , le liquidateur qui exerce le pouvoir exclusif d’agir au nom du débiteur dans la procédure de saisie immobilière, se trouve dispensé de délivrer au débiteur saisi la sommation prévue à l’article 689 du Code de Procédure Civile. Tirant les conséquences de cette jurisprudence, la chambre commerciale dans un arrêt du 6 avril 1996 indique que le liquidateur représente le débiteur dessaisi dans cette procédure et que celui-ci n’est pas recevable à formuler des dires .

Ces deux arrêts s’expliquent par le recours dont dispose le débiteur, à l’égard de l’ordonnance du juge commissaire, devant le Tribunal de la procédure. Cette jurisprudence ne reconnaît pas la saisie immobilière comme une procédure autonome; les droits du débiteur étant suffisamment garantis dans le cadre de la procédure collective. La chambre Mixte a été saisie de la difficulté . Dans son arrêt du 5 décembre 1997, la chambre Mixte reprend la solution de la chambre commerciale . Elle estime que lorsque "l’ordonnance du juge commissaire est passée en force de chose jugée à l’égard du débiteur qui dispose à son encontre d’un recours autonome devant le tribunal de la procédure; le liquidateur ,qui en vertu de l’art. 152 de la loi est investi du droit de représenter le débiteur , est dispensé de lui délivrer la sommation prévue à l’art.689 du Code de Procédure Civile."

La doctrine approuve cette position de la haute juridiction: "c’est dans le cadre de la procédure collective que la loi assure la protection du débiteur; il ne l’a pas à l’être une seconde fois dans la saisie immobilière". Elle estime qu’il serait "inutile et inopportun de donner au débiteur la possibilité de contester les modalités de la vente lors de l’audience éventuelle devant le tribunal de grande instance ". En effet, cela retarderait la vente mais aussi cela pourrait conduire à une contrariété de décisions.

La saisie immobilière est donc perturbée lorsqu’elle se trouve utilisée en procédure collective. Cet effet perturbateur se ressent encore à l’aune de son régime.

Sous le régime de la loi de 1967, l’article 84 alinéa 3 renvoyait de manière générale aux textes du code de procédure civile pour les ventes ayant lieu sous la forme des saisies immobilières. Désormais, la loi de 1985 a supprimé ce renvoi général aux dispositions du code de procédure civile. Seuls quelques dispositions demeurent applicables. Ainsi, l’article 129 du décret renvoie aux seules dispositions du titre XII du code de procédure civile et dans la mesure où il n’est pas dérogé à ces textes par le décret et la loi de 1985.

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 11 Avril 1995 refuse ainsi l’application de l’incident de conversion en vente volontaire de la saisie immobilière telle que prévu aux articles 744 à 748 du code de procédure civile . En effet, ces textes se situent au sein d’un titre XIII ( relatif aux incidents de la saisie immobilière ) non applicable en procédure collective puisque non visés à l’article 129 du décret. Mais surtout, la Cour de Cassation refuse la conversion en vente volontaire par le tribunal de grande instance au motif que"l’autorisation de vendre un immeuble du débiteur en liquidation judiciaire autrement que par voie de saisie immobilière est donnée par le juge commissaire dans les conditions prévues à l’article 154 alinéa 3 de la loi". Dès lors, une conversion en vente volontaire, dans les conditions de droit commun, par le débiteur dans les conditions du droit commun n’est pas envisageable. La procédure collective vient perturber la cohérence interne de la saisie immobilière, puisque seul le titre XII est applicable.

En revanche, le titre XII est applicable dans son entier. Le problème s’est posé de savoir si le créancier privilégié, reprenant les poursuites, pouvait être déclaré adjudicataire pour la mise à prix, s’il n’est pas intervenu d’enchères. Un arrêt de la chambre commerciale du 6 janvier 1998 admet cette possibilité sur le fondement de l’article 129 du décretde 1985 ; l’article 706 alinéa 2 du code de procédure civile (permettant de déclarer adjudicataire le poursuivant) étant applicable. En outre, la Cour de Cassation fonde sa décision sur l’article 161 en précisant que la mise à prix est déterminée non par le juge commissaire seul mais par celui ci en accord avec le créancier poursuivant. Dés lors, l’article 706 du Code de procédure civile s’applique en cas de procédure collective sauf, et l’exception est de taille, lorsque le poursuivant est le liquidateur puisque le liquidateur ne peut être déclaré adjudicataire.

La cohérence interne de la saisie immobilière est donc perturbée par la procédure collective. Cet effet perturbateur se ressent notamment dans le sort que donne la cour de cassation à l’article 747 du code de procédure civile. Ce texte prévoit que "si après la décision ordonnant la vente, il survient un changement dans l’état des parties, soit par décès, faillite ou autrement;la décision continuera à recevoir sa pleine et entière application".Un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 24 Octobre 1995 a jugé que " l’adjudication postérieure au jugement d’ouverture est nulle nonobstant les dispositions de l’article 747 du code de procédure civile". L’esprit de cette jurisprudence est donc claire. Dès lors qu’un texte du droit des saisies immobilières ( art. 747 du code de procédure civile ) est en contradiction avec le droit des procédures collectives ( art. 47 ); celui ci l’emportera, surtout si le texte fait partie du titre XIII.

Le droit commun des saisies immobilières est donc profondément modifié. Les incidents de la saisie sont purement est simplement ignorés, parce que la procédure collective utilise la saisie immobilière comme modalité de réalisation de l’actif. Or, l’actif doit être réalisé rapidement pour éviter qu’il ne se dépérisse. Toutes les voies de contestations offertes par les incidents de la procédure collective sont ignorées afin d’accélérer la réalisation de l’actif. C’est ce même esprit de rapidité qui explique la déformation de la procédure saisie immobilière .

La saisie immobilière de l’article 154 de la loi de 1985 n’obéit pas au même régime que le droit commun. La procédure ne s’ouvre pas par un commandement aux fins de saisie immobilière mais par une requête au juge commissaire ( A ); le prix n’est pas réparti comme en droit commun, par le juge aux ordres, mais par le liquidateur ( B ).

A - La nécessité de l’ordonnance du juge commissaire.

Contrairement au droit commun ,la notification d’un commandement n’est pas nécessaire; l’article 154 de la loi impose l’intervention du juge commissaire. L’ordonnance du juge commissaire sera publiée au bureau des hypothèques. Elle se substitue au commandement comme le prévoit l’article 126 alinéa 2 du décret. Dès lors, comme en droit commun, l’ordonnance emporte indisponibilité du ou des immeubles visés par celle-ci. L’immeuble saisi ne pourra donc plus faire l’objet d’aliénation. Cependant , la saisie immobilière se trouve déformée en l’absence de commandement .

La vente faite sans l’autorisation du juge commissaire est nulle car la compétence d’attribution du juge commissaire est d’ordre public. De même, toute saisie immobilière engagée sans l’intervention du juge commissaire est nulle. Le principe a été rappelé par un arrêt de la chambre commerciale du 19 mars 1991 à propos d’une saisie engagée par un créancier hypothécaire ayant recouvré son droit de poursuite . Selon cet arrêt, "les créanciers hypothécaires exerçant leur droit de poursuite individuel sont soumis aux dispositions de l’article 154 alinéa 1er et 4ème de la loi". En l’espèce, le cahier des charges fixant les conditions de la vente avait été déposé sans l’intervention du juge commissaire, ce qui enlevait toute validité à la procédure de saisie immobilière. Dès lors, la procédure engagée par le créancier était irrégulière et la radiation du commandement était justifiée car le créancier reprenant les poursuites doit préalablement demander l’autorisation du juge commissaire. Cet arrêt résout implicitement le point de savoir quelle procédure doit suivre le créancier hypothécaire.

Le créancier, qui reprend les poursuites, est soumis au même régime que le liquidateur, il devra donc présenter par une requête au juge commissaire. On constate alors que la procédure a été considérablement accélérée et simplifiée . C’est ce même esprit de rapidité qui préside dans les dispositions relatives au prix.

En droit commun, l’ordre est fixé par un magistrat spécialisé du Tribunal de grande instance: le juge aux ordres. Sous le régime de la loi de 1967, il n’était pas dérogé à la compétence exclusive du juge aux ordres. Désormais, l’article 154 alinéa 4 de la loi de 1985 dispose que "le liquidateur répartit le produit des ventes et règle l’ordre entre les créanciers". Le décret prévoit des dispositions spéciales aux articles 140 et suivants.

Dès la publication de la vente, le liquidateur requiert du conservateur des hypothèques, l’état des inscriptions. Puis il dressera l’état de collocation, au vu de ces inscriptions, des créances admises et des créances de l’article 40. L’état de collocation est ensuite déposé au greffe du tribunal de la procédure qui le fera publier dans un journal d’annonce légale et au BODACC.

S’il ne s’élève aucune contestation, le liquidateur procédera à la clôture de l’ordre par le dépôt d’un procès verbal de clôture d’ordre au greffe du tribunal de la procédure. Les contestations éventuelles devront être formées dans un délai de 30 jours à compter de l’insertion au BODACC. Elles seront faites par déclaration au greffe du tribunal de grande instance du ressort de la procédure. Les contestations devront être dénoncées, à peine d’irrecevabilité, aux créanciers inscrits et au liquidateur. Elles seront tranchées par le tribunal de grande instance statuant collégialement comme en droit commun. Dans les 8 jours suivant le règlement définitif des contestations, le liquidateur règle définitivement l’ordre entre les créanciers par le procès verbal de clôture d’ordre. Il fera procéder enfin à la radiation des inscriptions en saisissant le juge aux ordres par voie de requête.

Ces dispositions relatives à l’ordre s’appliquent à l’exclusion de toutes autres nous indique une jurisprudence constante de la cour de cassation. En droit commun, un décret de 1852 prévoit un mécanisme d’avance sur collocation au profit du Crédit Foncier lors de l’adjudication d’un immeuble grevé à son profit d’une hypothèque. A ce titre, le crédit foncier demandait au notaire lors de la cession amiable ou à l’adjudicataire lors d’une vente à la barre du tribunal de lui remettre les fonds sur le fondement de ce texte. Par trois arrêts successifs du 9 juin 1992, 19 octobre 1993 et 28 juin 1994; la chambre commerciale de la cour de cassation affirme "l’inapplicabilité" de ce mécanisme en cas de procédure collective sur le fondement de l’article 140 al. 2 du décret qui prévoit que le prix d’adjudication doit être versé au compte ouvert à la caisse des dépôts et consignation.

Que devient ce mécanisme d’avance sur collocation lorsqu’il a joué antérieurement à la procédure? La question s’est posée de savoir si un créancier privilégié pouvait faire valoir ses droits sur les sommes remises au Crédit Foncier. Un arrêt de la chambre commerciale du 22 février 1994 nous indique que lorsqu’il a joué pour une adjudication antérieure au jugement d’ouverture, celui ci ne prive pas le créancier d’être payé par préférence sur le prix qui demeure jusqu'à sa distribution dans le patrimoine du débiteur. En l’espèce, un mandataire de justice faisait valoir son privilège des frais de justice, afin d’être réglé sur les sommes qu’avaient reçu le Crédit Foncier antérieurement à la procédure. La cour de renvoi refusa de s’incliner en considérant que le versement fait entre les mains du mains du crédit foncier est un paiement et non une consignation. Dès lors, elle dénia au mandataire de justice le droit d’être colloqué de manière préférentielle pour sa créance bénéficiant du privilège des frais de justice. La chambre commerciale, le 6 janvier 1998, a cassé cet arrêt sur le visa du décret de 1852 au motif que les versements effectués au profit du crédit foncier sont provisoires; qu’ils ne deviennent définitifs que par la collocation. En outre elle souligne le fait que ce mécanisme s’analyse en une consignation et non en un paiement. Mais au delà de la solution, c’est déjà toute l’influence perturbatrice de la procédure que l’on ressent içi.

La procédure collective perturbe les voies d’exécution car ces deux corps de règles ne font pas toujours bon ménage. Leurs relations dégénèrent souvent en conflit . En effet, faillite et voies d’exécution participent de deux visions opposées. La première repose sur l’égalité des créanciers. Cette égalité n’est que la traduction technique de l’article 2093 du Code Civil, au terme duquel: "les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitime de préférence". En revanche, les secondes s’appuient sur le privilège du premier saisissant que la loi de 1991 consacre, le paiement étant le prix de la course. La faillite met de l’ordre dans le désordre, car elle organise de manière collective et égalitaire les poursuites. Puisque la procédure est collective , les créanciers doivent subir les mêmes délais de paiement et les mêmes réductions de droits ( pour chaque catégorie de créanciers bénéficiant d’un même type de créancier - chirographaire ou privilégié -). Dès lors, en tant qu’instrument de paiement des créanciers, est il inévitable que les voies d’exécution subissent la procédure?

L’enjeu pratique de cette question est considérable: il s’agit de déterminer les zones d’inefficacité des voies d’exécution lorsqu’un débiteur est en état de cessation des paiements . Elle concerne non seulement les mandataires de justice qui souhaitent éviter un amenuisement supplémentaire de l’actif de l’entreprise en difficulté, mais aussi le destinataire d’une exécution forcée ( une banque ou un notaire ).

Postérieurement au jugement d’ouverture, les voies d’exécution sont suspendues, car la procédure fige le passif. Le jugement d’ouverture "arrête ou interdit toute voie d’exécution de la part de ces créanciers ( les créanciers antérieurs ) tant sur les meubles que sur les immeubles", dispose l’article 47 de la loi de 1985. En effet, la procédure entraîne une saisie collective des créanciers . Corrélativement, elle fige l’élément passif du patrimoine du débiteur. Selon Monsieur Petel, " il s’agit d’éviter que le paiement ne soit le prix de la course, c’est à dire que les créanciers les plus diligents puissent obtenir paiement au détriment des autres. Tous doivent se soumettre à la procédure de vérification des créances et seront payés dans le cadre des dispositions du plan de continuation éventuel ou, à défaut, dans le cadre du règlement global consécutif au plan de cession ou à la liquidation judiciaire". Les poursuites étant organisées collectivement, les voies d’exécution subissent un "gel" ( section 1).

Néanmoins, la procédure collective ne se contente pas de figer le passif, de bloquer l’exercice des voies d’exécution. Parfois, elle les terrasse, notamment par le jeu des nullités de la période suspecte. Il s’agit d’éviter qu’un créancier ne se taille "la part du lion" , au moyen d’une voie d’exécution pratiquée antérieurement à la procédure. La procédure tente de soumettre les créanciers à la discipline commune en neutralisant les voies d’exécution ( section 2).

SECTION I LE "GEL" DES VOIES D’EXECUTION

L’article 47 de la loi de 1985 suspend et interdit toute voie d’exécution de la part des créanciers antérieurs au jugement d’ouverture . Désormais , la procédure assure l’organisation des poursuites . Le "gel"qu’engendre l’article 47 ne peut être nié et est donc patent ( § 1). Néanmoins , dans certaines situations de blocage , l’article 161 de la loi de 1985 permet aux créanciers de reprendre l’initiative des poursuites . Cependant , ce "dégel" n’est que latent et n’interviendra qu’en cas de crise .

L’article 47 pose deux conditions cumulatives à l’arrêt des poursuites individuelles par les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture. D’une part, il pose une condition explicite: l’antériorité de la voie d’exécution ( A ). D’autre part, il suppose que cette dernière ne soit pas achevée ( B ).

Seules les voies d’exécution exercées par des créanciers antérieurs au jugement sont arrêtées; les créanciers postérieurs n’auront pas à subir la suspension des poursuites individuelles; ils disposent des voies d’exécution de droit commun . Toutefois, ce droit de poursuite individuelle n’est reconnu qu’aux créanciers dont la créance est née régulièrement après le jugement d’ouverture. La date de naissance de la créance constitue alors le critère permettant de déterminer si le créancier est soumis à l’article 47 de la loi de 1985 ou non. Les choses sont donc parfaitement claires et simples . Néanmoins une hypothèse pose des difficultés: il s’agit de l’hypothèse frontière.

Que se passe t- il lorsque une voie d’exécution, spécialement une saisie attribution, est effectuée le jour même du prononcé du jugement d’ouverture. La Cour d’appel de Caen a statué sur cette hypothèse dans un arrêt du 10 octobre 1995 . En l’espèce, une saisie attribution du compte bancaire du débiteur avait été pratiquée le 11 mars 1993 à 10 heure 10 ( l’article 56 du décret de 1992 imposant d’indiquer l’heure de la saisie ).

Le même jour, dans l’après midi , une procédure collective a été ouverte à l’encontre de ce même débiteur. La banque, tiers saisi , soutenait que la saisie fut nulle car effectuée en cours de procédure; l’effet du jugement d’ouverture devant être reporté au jour du prononcé à 0 heure 00. Par une interprétation littérale de l’article 43 alinéa 2 de la loi de 1991 et spécialement de la notion de "survenance", la Cour d’appel fait prévaloir l’effet attributif de la saisie en considérant que celui ci fait exception à la prise d’effet rétroactif du jugement d’ouverture. Cette interprétation des textes ne peut qu’être regrettée; la doctrine soulignant unanimement que la saisie attribution doit être exercée au plus tard la veille du jugement d’ouverture .

L’antériorité de la voie d’exécution est certes une condition nécessaire, mais non suffisante au jeu de l’arrêt des poursuites. L’article 47 suppose , en outre , l’inachèvement de la voie d’exécution .

Les voies d’exécution achevées avant le jugement d’ouverture n’auront pas à subir la procédure ( sauf par le jeu éventuel des nullités de la période suspecte ) . La question se pose de savoir quand une voie d’exécution est définitivement achevée . La réponse à cette question varie suivant la nature de la mesure de contrainte considérée . Dans un souci de simplification, nous envisagerons les trois procédures les plus utilisées: la saisie attribution , la saisie vente et la saisie immobilière .

La saisie attribution , selon l’article 43 de la loi de 1991, emporte à concurrence des sommes pour lesquelles elle est pratiquée , attribution immédiate au profit du saisissant de la créance disponible entre les mains du tiers . L’alinéa du même texte précise que "la survenance ultérieure d’un jugement portant ouverture d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire ne remet pas en cause cette attribution ". L’article 45 de la loi de 1991 organise une procédure de contestation mais celle ci n’a pas de caractère suspensif . L’ouverture d’une procédure collective pendant le délai de contestation ne remet pas en cause l’effet attributif; les organes ne peuvent demander la suspension de la saisie . C’est en ce sens qu’a statué un arrêt de la Cour d’appel de Lyon en date du 8 février 1995 .

La situation est donc parfaitement claire. Dès lors que la saisie attribution est signifiée la veille du jugement d’ouverture au plus tard; elle sera achevée et ne pourra être remise en cause . En tout état de cause , la saisie attribution , contrairement à l’ancienne saisie arrêt , ne peut être inachevée: soit elle a produit son effet légal; soit elle ne peut plus intervenir .

En revanche , lorsqu’on examine l’incidence de la procédure à l’égard d’une saisie vente en cours; le moment auquel la saisie est réalisée afin que le créancier échappe à l’arrêt des poursuites est plus difficile à déterminer . Toutefois , la doctrine est unanime pour désigner la vente et la consignation des fonds par l’acquéreur comme phase ultime de la saisie , peu importe que la vente soit amiable ( articles 107 à 109 du décret de 1992 ) ou forcée ( articles 110 à 116 du même décret ) . Dès lors , si le jugement d’ouverture est prononcé avant la vente et la consignation du prix , la saisie vente se heurtera inévitablement à la règle de l’arrêt des poursuites .

La jurisprudence confirme sur ce point la solution soutenue en doctrine dès le lendemain de la loi de 1991 . Un arrêt de la Cour d’appel de Bordeaux , rendu le 29 juin 1995 , impose l’arrêt d’une saisie vente engagée avant l’ouverture de la procédure , qui n’avait pu aboutir à la vente forcée antérieurement au redressement judiciaire . En l’espèce , la Cour confirme la nullité d’une sommation vente signifiée trois mois après l’ouverture de la procédure . Mais surtout , la deuxième chambre civile de la Cour de cassation vient de trancher la difficulté . La Haute juridiction dans son arrêt du 19 mai 1998 considère que " la procédure de saisie vente ne s’achève que par la vente des biens saisis qui font sortir ces biens du patrimoine du débiteur " et ajoute que " la règle d’ordre public de l’arrêt des poursuites individuelles s’applique tant que cette procédure d’exécution n’a pas par la vente produit ses effets " .

A cette occasion , la Haute juridiction réfute la position développée par une doctrine minoritaire ( position que reprenait le moyen en cassation ) qui soutenait que la vérification des biens saisis ayant pour effet de conférer au créancier saisissant un droit acquis sur le produit de la vente des meubles en cause . Dès lors , à ce stade de la procédure, la saisie vente serait achevée . La deuxième chambre civile de la Cour de cassation désapprouve car les dispositions de l’article 54 de la loi de 1991 n’ont pour objet que de déterminer les créanciers admis à concourir .

La saisie immobilière dans sa phase de réalisation du gage , par l’adjudication qui transfère la propriété de l’immeuble à l’adjudicataire . La saisie immobilière ne produira donc son effet légal que si la procédure a atteint son terme , c’est à dire la vente à la barre du tribunal , à défaut elle est arrêtée . L’adjudication prononcée après le jugement est nulle .

Toutefois il convient de souligner que sous le régime de la loi de 1985, l’article 57 de la loi interdisait la publication postérieurement au jugement d’ouverture des actes et décisions judiciaires translatifs de droit réel. Ainsi, si l’adjudication avait été publiée avant le jugement, elle était opposable à la procédure . En revanche, si la vente n’avait pas été publiée avant le jugement d’ouverture, elle était inopposable à la procédure. Le débiteur, l’administrateur ou le liquidateur pouvait demander restitution de l’immeuble à l’adjudicataire. Ce dernier ne pouvait récupérer le prix et devait produire une créance chirographaire à la procédure collective. Ses chances de récupérer le montant du prix étaient donc minimes. L’acquéreur n’avaient pour seul recours qu’une action en responsabilité à l’égard de l’avocat diligentant l’adjudication. Désormais , l’interdiction de publier ayant été supprimée par la loi du 10 juin 1994 , l’adjudication antérieure à la procédure pourra être régulièrement publiée après jugement .

Ensuite, la saisie immobilière se poursuit par une phase de règlement collectif des créanciers, procédure spécifique appelée ordre. Dès lors, s’est posée la question de savoir le sort de cette procédure de distribution de deniers en cas d’ouverture d’une procédure. Une solution aurait pu trouver dans l’application de la règle de l’arrêt des poursuites. La saisie immobilière serait arrêtée et le liquidateur trouverait dans la loi le pouvoir de régler l’ordre entre les créanciers. Mais cette solution aurait eu l’inconvénient de provoquer un vide juridique . Que faire lorsque la liquidation n’est pas prononcée puisque seul le liquidateur a le pouvoir de régler l’ordre?

La chambre commerciale de la Cour de Cassation dans deux arrêts trancha la difficulté. Ces arrêts posent deux principes. Tout d’abord, lors d’une adjudication d’immeuble, la consignation du prix ne vaut paiement qu’à l’égard de l’adjudicataire; le prix demeure donc jusqu’à sa distribution, c’est à dire au paiement des bordereaux de collocation, dans le patrimoine du débiteur. Il fera donc partie de l’actif de la procédure collective. Dès lors, le prix sera distribué conformément aux règles de la procédure collective, c’est à dire en ne tenant compte que des créances admises et celles de l’article 40.

Ensuite, la Cour de Cassation vient établir une distinction suivant la date de publication du jugement. Si la vente a été publiée avant le jugement d’ouverture, elle sera opposable à la procédure. Dès lors, le juge aux ordres sera compétent même si l’ordre n’a pas été requis. Cependant, ce juge devra tenir compte de la procédure collective si les bordereaux de collocation n’ont pas été payés avant le jugement d’ouverture. Ainsi, ne pourront être colloqués que les créanciers admis et ils seront primés par les créances de l’article 40. Selon Madame Honorat, cette solution est justifiée car l’ordre en cours n’est pas une opération de réalisation de l’actif. En revanche, si la vente n’a pas été publiée avant le jugement d’ouverture, elle sera inopposable. Il appartiendra au liquidateur de procéder aux répartitions selon la procédure expliquée auparavant.

Le législateur en 1994 a pris conscience de ces difficultés et vient proposer une solution en l’article 65-1 du décret introduit par le décret du 21 octobre 1994. Ce nouvel article dispose:

"les procédures d’ordre en cours lors du prononcé du jugement d’ouverture sont interrompues.

Si le tribunal arrête un plan de redressement, ces procédures sont caduques et les fonds sont remis au commissaire à l’exécution du plan.En cas de liquidation judiciaire, elles sont reprises à l’initiative de tout créancier intéressé, dès que celui-ci a produit à la juridiction saisie de l’instance une copie de la déclaration de sa créance et mis en cause le liquidateur."

Les modalités de distribution du prix dépendent du sort de l’entreprise. Si le tribunal ouvre une période d’observation, l’ordre est suspendu. Si le tribunal arrête un plan, la procédure est caduque et les fonds sont remis au commissaire à l’exécution du plan qui les distribuera suivant les modalités prévues aux articles D 140 et suivants. Si la liquidation judiciaire est prononcée, la procédure est reprise devant le Tribunal de Grande Instance. Toutefois , il n’est pas certain que la jurisprudence soit caduque notamment à l’égard de la collocation des créanciers postérieurs .

Cette disposition n’est pas exempte de critiques puisqu’elle fait dépendre les modalités de distribution du prix au sort de l’entreprise. Elle risque donc d’allonger d’autant la durée de la procédure d’ordre.

L’on constate que la procédure collective perturbe les voies d’exécution parce que elle les bloque , elle les fige . Toutefois , ce gel ne doit pas dégénérer en crise . C’est ainsi que la loi de 1985 a prévu certain mécanisme de dégel permettant aux créanciers de reprendre les poursuites dans les situations de crise .

En situation de liquidation judiciaire, on va assister au transfert de l’initiative des poursuites en cas de carence du liquidateur. Ainsi, l’article 161 de la loi de 1985 permet aux créanciers privilégiés de recouvrer l’initiative des poursuites lorsqu’est constatée la carence du liquidateur trois mois après l’ouverture de la liquidation judiciaire ( A ) . D’autre part l’article 154 alinéa 2 introduit par la loi du 10 juin 1994 permet au liquidateur d’être substitué au créancier poursuivant lorsqu’une saisie immobilière a été engagée antérieurement à la procédure ( B ) .

A - Un remède à la carence du liquidateur

Le législateur de 1985 a voulu pallier à l’éventuelle négligence ou défaillance du liquidateur. En effet, l’article 161 alinéa 1 de la loi de 1985 dispose que "les créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une hypothèque et le Trésor Public pour ses créances privilégiées peuvent, dès lors qu’ils ont déclaré leurs créances même s’ils ne sont pas encore admis, exercer leur droit de poursuite individuelle si le liquidateur n’a pas entrepris la liquidation des biens grevés dans le délai de trois mois à compter du jugement qui prononce la liquidation." Cette faculté de reprise des poursuites est reconnue qu’aux seuls créanciers titulaires de sûretés et au Trésor Public. Cependant, le créancier privilégié ne recouvre que l’initiative des poursuites : il ne se trouve pas hors procédure et le régime de l’action reprise demeure celui de la procédure. Ainsi, un créancier privilégié ne pourra exercer, le délai de trois mois expiré, l’action résolutoire ou une quelconque voie d ‘exécution.

Ce texte pose deux conditions à l’octroi de l’initiative des poursuites par les créanciers privilégiés: la déclaration de créance et l’inaction du liquidateur pendant trois mois. La première condition ne pose pas de difficultés particulières. En revanche, la seconde condition pose d’avantage de problèmes. En effet s’est posé le problème la question de savoir ce que recouvre la notion "d’entreprendre la liquidation des biens grevés". Au lendemain de la loi de 1985, la doctrine a été divisée sur ce point. Certains auteurs ont considéré que la liquidation est entreprise dès lors que le liquidateur a sollicité le juge commissaire quant aux modalités de réalisation . D’autres ont considéré que les poursuites sont entreprises lors de la publication de l’ordonnance . Enfin pour d’autres encore, la réalisation est entreprise lorsque le liquidateur a commencé à s’en occuper effectivement. Un arrêt de la cour de cassation de la chambre commerciale du 28 mai 1991 a tranché la difficulté. Il précise qu’il est nécessaire qu’un commencement d’exécution soit intervenu dans un délai de trois mois et que ne pouvait suffire une simple mesure préparatoire ouvrant la possibilité de passer à l’exécution des opérations de liquidation.

Sous l’empire de la loi de 1985, la reprise des poursuites immobilières s’exerçait uniquement par l’intermédiaire de la procédure collective. En effet, l’article 161 alinéa 2 de la loi disposait: "En cas de vente d’immeuble, les dispositions des premiers et quatrième alinéas de l’article 154 sont applicables". Puisque seul le premier alinéa est applicable, la vente ne pouvait intervenir que sous la forme d’une saisie immobilière. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 juin 1994, le créancier privilégié reprenant les poursuites pourra demander la réalisation par voie amiable; l’alinéa 3 de l’article L 154 étant dorénavant applicable. En tout état de cause , le créancier devra solliciter l’autorisation du juge commissaire . Il ne se substitue au liquidateur que dans l’initiative des poursuites. Finalement, le dégel qu’engendre l’article 161 de la loi de 1985 n’est que relatif puisque seule l’initiative des poursuites revient aux créanciers; le fruit des poursuites étant toujours destiné à la collectivité. C’est par ce biais que le législateur a cherché à accélérer et simplifier la réalisation des immeubles .

Le législateur de 1994 a été confronté à une difficulté: dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire , la saisie immobilière engagée avant la procédure collective ne pouvait reprendre son cours; même si le juge commissaire décidait la vente à la barre du Tribunal. Les formalités accomplies avant jugement par le créancier poursuivant étaient définitivement perdueset une nouvelle procédure devait être diligentée. D’où l’idée du législateur de 1994 de reprendre la saisie immobilière au stade où la procédure l’avait gelée. Cela éviterait d’avoir à recommencer les formalités déjà effectuées avant jugement d’ouverture. Un alinéa 2 a donc été ajouté à l’article 154de la loi: " lorsqu’une procédure de saisie immobilière engagée avant l’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire a été suspendue par l’effet de cette dernière , le liquidateur peut être subrogé dans les droits du créanciers saisissant pour les actes que celui ci a effectué , lesquels sont réputés accomplis pour le compte du liquidateur qui procède à la vente des immeubles . La saisie immobilière peut alors reprendre son cours au stade où le jugement d’ouverture l’avait suspendu " .

Toutefois , la doctrine s’est interrogée sur la portée qu’il convenait de donner à ce texte. Lorsqu’une saisie immobilière a été engagée avant la procédure, le juge commissaire peut-il toujours décider la vente de l’immeuble de gré à gré ou par adjudication amiable. A priori, si le bien peut être réalisé à un meilleur prix par d’autres voies, cette disposition ne saurait priver le juge commissaire de son pouvoir. Elle n’a pour objectif que d’accélérer et de simplifier la liquidation non de l’alourdir .

Comme on peut le constater , le "dégel " s’applique à des hypothèses très précises , de telle sorte qu’il se trouve particulièrement circonscrit . La procédure , loin uniquement de figer les voies d’exécution , va les perturber plus encore en les neutralisant .

SECTION II LA NEUTRALISATION DES VOIES D’EXECUTION

A l’image de certains auteurs , il est possible de parler de neutralisation des voies d’exécution, nouvelle manifestation de l’effet perturbateur de la procédure. En effet , la jurisprudence a permis la disparition des effets de la saisie conservatoire( § 1 ). Mais surtout , la procédure collective assure , par le jeu des nullités de la période suspecte, la destruction des voies d’exécution (§ 2 ) .

Lorsqu’un créancier est titulaire d’une créance certaine , liquide et exigible mais ne dispose pas de titre exécutoire à l’encontre de son débiteur , la loi de 1991 lui offre la faculté de pratiquer une saisie conservatoire de créance. Innovation de la réforme de 1991, elle ne confère pas attribution des sommes saisies au créancier mais a pour effet de rendre indisponible et de consigner les sommes saisies . L’obtention du titre est donc nécessaire afin d’obtenir attribution de la créance .

Cette obtention est d’autant plus nécessaire que confrontée à la procédure , la saisie conservatoire de créances est une "plante fragile" . En effet, elle rend impossible toute conversion de la saisie conservatoire en raison de l’arrêt des poursuites. A vrai dire, personne n’avait douté de cela. Cependant, le doute s’installe à l’égard de la subsistance des effets de la saisie conservatoire après l’ouverture de la procédure. L’on sait que la saisie conservatoire rend indisponible la créance saisie et apporte consignation des sommes saisies avec affectation et privilège du créancier gagiste (article 75 de la loi de 1991). Dès lors, il s’est posé la question de savoir si elle peut conserver les effets qui étaient les siens avant le jugement .

Cette question a agité tant la jurisprudence que la doctrine. Des auteurs suivis par certaines juridictions du fond ont considéré qu’un droit régulièrement acquis avant la procédure devait être maintenu. D’autres ont considéré, appuyé par un second courant , que la règle de l’égalité des créanciers devait prédominer. Un arrêt de la chambre commerciale du 22 avril 1997 est venu trancher la difficulté en jugeant "qu’une saisie conservatoire signifiée au tiers saisi avant la date de cessation des paiements qui n’a été convertie avant le jugement d’ouverture , n’emporte plus affectation spéciale et privilégiée au profit du premier saisissant ".La solution tombe comme un couperet et consacre les effets les plus dévastateurs de la procédure collective.

" Inutile de s’interroger sur la reconnaissance au profit du saisissant des prérogatives du gagiste: il n’est plus gagiste " conclu la doctrine; et celle ci de soulever l’incohérence de la solution à l’égard des sûretés judiciaires qui continuent de produire leurs effets nonobstant la procédure . Toutefois , la solution était inévitable; elle était déjà en germe dans un avis rendu par la haute juridiction quelques semaines auparavant , aux termes duquel: " il n’y a pas lieu à avis sur la question de la validité du privilège du gagiste , au motif que le juge devrait statuer préalablement sur le maintien des effets de la mesure conservatoire en l’absence de saisie attribution " . Sourde au grief d’incohérence formulé par la doctrine , la haute juridiction conserve le cap et tire les conséquences de sa jurisprudence. En effet , par un arrêt en date du 31 mars 1998 , la chambre commerciale approuve une Cour d’appel d’avoir ordonné la mainlevée d’une saisie conservatoire pratiquée avant la cessation des paiements et non convertie à la date du jugement d’ouverture . Les juridictions du fond suivent logiquement les voies tracée par la haute juridiction .

Certes , le législateur confère le privilège du gagiste au créancier saisissant dans la perspective du succès final de la saisie et la conversion en saisie attribution . La conversion s’avérant impossible en raison de l’arrêt des poursuites , les mesures devraient tomber . Cependant , la solution de la Cour de Cassation n’échappe au grief d’incohérence résultant de l’inutilité, dans ces conditions , de l’annulation des mesures conservatoires en période suspecte ( article 107- 7e de la loi de 1985 ) . A notre sens , il conviendrait de maintenir la prérogative du gagiste au créancier saisissant sous la condition d’introduire , après mise en cause du mandataire , une procédure afin d’obtenir un titre exécutoire conformément à l’article 215 du décret de 1992 . A défaut , pourquoi maintenir l’annulation des mesures conservatoires?

La procédure perturbe les voies d’exécution en permettant leur destruction par le jeu des nullités de la période suspecte. L’article 107 de la loi de 1985 permet d’annuler les mesures conservatoires effectuées en période suspecte ( A ). Cependant, l’effet perturbateur des procédures collectives s’arrête à ce stade; la saisie attribution pratiquée en période suspecte demeurant valide ( B ).

L’article 107 - 5e de la loi de 1985, réformé en 1991 du fait de la création de la procédure de saisie conservatoire, déclare nulles de plein droit les mesures conservatoires effectuées en période suspecte . L’article précité entache d’une nullité obligatoire la consignation résultant d’une saisie conservatoire et par conséquence le privilège du gagiste que lui conférait l’article 75 de la loi de 1991 en protection des poursuites des autres créanciers . Cette nullité a pour but de reconstituer l’égalité des créanciers . Elle est le corollaire de la règle de l’arrêt des poursuites de l’article 47 de la loi de 1985 qui affecte particulièrement la saisie conservatoire en empêchant toute conversion postérieurement au jugement d’ouverture .

La règle est parfaitement claire et ne pose pas de difficulté notable . Vainement , il serait invoqué par un créancier , souhaitant échapper à cette redoutable nullité que seuls les actes faits par le débiteur depuis la date de cessation des paiements seront nuls au titre de l’article 107 . C’est en ce sens qu’a jugé un arrêt de la Cour d’appel de Rouen en date du 7 février 1996 .

Cependant , une question pose une difficulté particulière. Il s’agit de l’hypothèse d’une saisie conservatoire de créances suivie d’une conversion en saisie attribution , le tout pratiqué en période suspecte . Cette difficulté peut s’examiner dans un contexte plus général au problème de la saisie attribution pratiquée en période suspecte .

Les effets d’une saisie attribution, fruit d’une conversion en période suspecte sont controversés. La situation d’une saisie attribution , pratiquée en période suspecte , est plus claire bien que critiquée .

Les dispositions de l’article 107- 7e de la loi de 1991 permettent - elles d’obtenir la nullité d’une saisie conservatoire convertie en saisie attribution , le tout pratiqué en période suspecte?

La jurisprudence est divisée sur ce point: certains juges du fond , répondent par l’affirmative; d’autres au contraire valident la saisie attribution convertie .La doctrine sur ce point , rejette la possibilité d’une annulation de la conversion . A notre connaissance , la Haute juridiction ne s’est pas encore prononcée sur cette difficulté; et face à une telle hétérogénéité des décisions une intervention de la Cour de cassation ne peut qu’être souhaitée. En revanche, plus claire est la solution de la saisie attribution pratiquée en période suspecte .

En tant que mesure de contrainte , la saisie attribution ne tombe pas sous le coup des nullités obligatoires de l’article 107 . De plus la " survenance " d’une procédure ne remet pas en cause l’effet attributif de la saisie attribution nous indique l’article 43 de la loi de 1991 . Le juge de l’exécution de Lyon a statué précisément en ce sens; précédé déjà par d’autres décisions .D’où l’idée qui a été soutenue en doctrine de permettre l’annulation d’une saisie attribution pratiquée en période suspecte sur le fondement de l’article 108 de la loi de 1991( nullité facultative ) " à un moment où les créanciers poursuivants ne peuvent ignorer la cessation des paiements; simplement non encore déclarée " . L’argument est à priori séduisant . Cependant , il n’a pas reçu l’aval de la jurisprudence . La Cour d’appel de Rennes dans un arrêt du 3 mars 1994 , puis la Cour d’appel d’Amiens dans un arrêt du 4 avril 1997 , ont successivement refusé l’annulation sur ce fondement car le paiement est forcé et n’est pas effectué par le débiteur, soulignent ces arrêts . Un assouplissement est envisageable , suite à un arrêt de la Cour d’appel de Rouen en date du 23 mars 1996 , mais critiquable dans sa motivation . Le jeu de l’article 108 reste bien hypothétique à l’égard d’une saisie attribution. Une doctrine autorisée conclut à la nécessité d’une intervention du législateur en ce domaine.

L’on constate, en raison de l’arrêt des poursuites et par le jeu des nullités de la période suspecte, mécanisme fondamentaux de la faillite, que les voies d’exécution subissent la procédure .

A l’issue de cette première partie , on ne peut que constater l’effet perturbateur , parfois même ravageur de la procédure; tant il est vrai que procédure collective et voies d’exécution répondent de deux logiques opposées: l’une , l’égalité des créanciers; les autres le privilège du premier saisissant; un arbitrage permanent étant nécessaire entre ces deux corps de règles.

L’opposition entre la conception romaine et germanique de l’exécution forcée est à son zénith. Certes le législateur et la jurisprudence ont arbitré comme on l’a constaté, en faveur de l’égalité des créanciers , en utilisant , modifiant , figeant ou détruisant les voies d’exécution . Cependant , la balance penche parfois de l’autre coté , en faveur des voies d’exécution. Elles vont à leur tour , perturber la procédure collective , comme , par un effet retour , et plus exactement la contrarier .

La contradiction entre les deux corps de règles imposent un arbitrage permanent . Notre droit positif oscille entre faveur et rigueur à l’égard du créancier soumis à une procédure collective . Cependant , le conflit entre ces deux branches du droit ne se solutionne pas par une application exclusive d’un corps de règles au détriment de l’autre . Ils vont chacun leur tour imposer leur point de vue; le conflit étant plus "frontal " que ce que l’on avait imaginé au lendemain de la réforme de 1991 . Certes , la procédure collective perturbe les voies d’exécution; mais par une effet retour , elles vont à leur tour contrarier la procédure .

En effet , notre droit positif a arbitré , dans un certain nombre d’hypothèse en faveur du privilège de premier saisissant au détriment de la loi du concours . La jurisprudence a ainsi fait prévaloir l’intérêt d’un créancier sur l’intérêt de la collectivité . La procédure va donc , à son tour , subir les voies d’exécution ( Chapitre I ) . Mais plus encore , notre droit positif fait pencher la balance en faveur des voies d’exécution. A cette occasion, elles vont remet le désordre dans l’ordre que tente de faire régner la procédure parmi les créanciers . Elles vont parfois supplanter la procédure( chapitre II ).

On sait que la procédure fige le passif du débiteur, l’article 47 de la loi de 1985 arrête les voies d’exécution, de telle sorte que les créanciers antérieurs ne peuvent faire valoir leurs droits que dans le cadre de celle ci. Ils sont soumis à la discipline commune: déclaration de créance , arrêt du cours de intérêts et ne sont désintéressés que dans le cadre collectif: plan de continuation , plan de cession , liquidation. Néanmoins, il est des hypothèses où le gel n’atteint pas certaines voies d’exécution qui continueront à produire leurs effets. Ainsi , la procédure va subir les voies d’exécution .

Désormais, la réforme de 1991 des procédures civiles d’exécution permet au créancier qui dispose d’un titre exécutoire ou à l’administration fiscale d’échapper à la loi du concours en pratiquant une saisie attribution ou un avis à tiers détenteur . Redoutable d’efficacité la saisie de créances a désormais un effet attributif immédiat , tranchant avec l’ancienne saisie arrêt . La survenance ultérieure d’un jugement portant ouverture d’une procédure collective ne remet pas en cause celui ci . Le créancier ( le titulaire d’un titre exécutoire ou l’administration fiscale ) n’a donc plus à subir la procédure; car au jour du jugement , il n’est plus créancier . Néanmoins , s’est posée la question de connaître les effets d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur portant sur une créance à exécution successive lorsqu’après la mesure , le débiteur fait l’objet d’une procédure collective .

Dans ce domaine " la jurisprudence est discordante et hésitante " note justement Monsieur Garçon , et "la doctrine , nourrie de la réflexion d’éminents professeurs et praticiens , utilise le conditionnel en la matière; ou se trouve réduite à la formulation d’hypothèses sans solution certaine " . Ce problème plonge jurisprudence et doctrine dans l’embarras; la prudence sera de mise dans l’examen de ce sujet particulièrement délicat . Nous parlerons donc de l’efficacité controversée de la saisie de créances à exécution successive ( Section I ) .

En revanche , la solution semble plus claire à l’égard de la question de savoir si le créancier peut obtenir l’expulsion de son débiteur malgré la procédure . Se fondant sur l’interprétation littérale de l’article 47 , un créancier bénéficiant d’un titre exécutoire reconnaissant ces droits pourra demander l’expulsion de son débiteur ( Section II ) .

SECTION I : L’efficacité controversée de la saisie de créance à exécution successive

Ce problème constitue la difficulté majeure du sujet développé et qui , à ce jour , n’est pas résolu. Trois arrêts majeurs ont été rendus, consacrant des positions contradictoires et inconciliables. Dès lors, avant de retracer l’évolution jurisprudentielle qui ne peut nous amener qu’à un constat d’échec dans l’énoncé de la solution ( § 2 ); il convient , afin de mieux comprendre les dimensions du problème soulevé , d’établir les enjeux du débat (§ 1 ).

§1: Un enjeu substantiel

La question des effets, après le jugement d’ouverture , de la saisie de créances à exécution successive pose des difficultés considérables. L’hypothèse la plus fréquente consiste en la saisie entre les mains d’un preneur, du loyer que celui ci verse à son bailleur qui fait désormais l’objet d’une procédure collective. On imagine facilement la position inconfortable du locataire qui se trouve " pris entre deux feux " ( A ). En outre, on comprend tout aussi facilement que la sauvegarde de l’emploi se trouve compromise; la procédure se voyant privée d’un actif significatif ( B ) .

Le locataire devra faire face aux menaces proférées par le mandataire de justice et le créancier saisissant; le premier invoquant la "saisie collective" résultant de la procédure; le second s’appuyant sur l’effet attributif de la saisie attribution ou de l’avis à tiers détenteur . La position du locataire est donc particulièrement inconfortable; soulignant au passage , l’importance d’une solution claire et précise .

Toutefois , en l’état du droit positif , la solution ne se trouve pas clairement énoncée et la prudence est donc de mise . La consignation de loyers à échoir après le jugement d’ouverture ne peut qu’être conseillée au locataire . Une requête en ce sens pourra être présentée au juge de l’exécution sur le fondement de l’article 57 du décret de 1992 . En tout état de cause , la consignation sera obligatoire en cas de contestation soulevée notamment par le mandataire de justice. Dans le régime spécial des créances à exécution successive, l’article 71 du décret de 1992 prévoit un versement obligatoire entre les mains d’un séquestre désigné, à défaut d’accord amiable, par le juge de l’exécution. Mais, cette position ne saurait qu’être provisoire et ne pourrait constituer une solution satisfaisante au problème posé.

En outre une solution claire et précise est nécessaire car ce problème de saisies de créance à exécution successive pose des difficultés économiques considérables .

L’éventuelle poursuite après le jugement d’ouverture des effets d’un avis à tiers détenteur ou d’une saisie portant sur une créance de loyers pose des difficultés aux mandataires . Ces derniers se voient dans l’impossibilité d’assurer la sauvegarde de l’emploi de l’activité, objectif premier de la loi de 1985. "La situation de trésorerie après le jugement d’ouverture est suffisamment délicate pour qu’il ne faille pas la grever plus lourdement encore par le règlement de dettes antérieures", souligne Monsieur Soinne. La procédure pourrait donc voir lui échapper des actifs permettant le maintien de l’activité. "Mais plus grave encore", continue t - il " les organes de procédure seront dans l’incapacité d’effectuer les réparations et de payer les charges de copropriété ainsi que l’impôt foncier afférent aux immeubles pour lesquels une saisie attribution aura été pratiquée. La situation immobilière d’ensemble est déjà suffisamment grave pour qu’il ne faille ici encore la grever par une charge insupportable pour l’éventuel acquéreur. Celui ci serait ainsi tenu de régler les charges". Finalement, le mandataire sera contraint d’en décider la résiliation, le contrat en cours n’ayant plus d’intérêt pour l’entreprise en difficulté.

Dès lors, compte tenu de ses dimensions économiques et sociales, on constate que les enjeux sont substantiels soulignant l’importance d’une solution claire et précise.

La particulière acuité du problème posé plonge manifestement doctrine et jurisprudence dans un certain embarras. Un auteur particulièrement autorisé a hésité pendant un temps sur la solution à donner. En l’état du droit positif, l’énoncé d’une solution est impossible toutes les décisions sont contradictoires ( A ); celles ci ne sont d’ailleurs que le reflet d’une doctrine divisée ( B ).

Deux courants d’opinion partagent tant la doctrine que la jurisprudence . Un premier courant peut être illustré par deux décisions de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date des 17 décembre 1993 et 26 juin 1990: les échéances tirées d’un contrat conclu antérieurement à la procédure échappent aux effets d’un avis à tiers détenteur notifié avant la procédure . Ces deux décisions se fondent sur la décision de continuation du contrat prise en vertu de l’article 37 par le mandataire de justice . Un second courant se manifestant par un arrêt de la même chambre en date du 19 mars 1991 considère que l’avis à tiers détenteur notifié à un commerçant mis en redressement judiciaire (qui exerçait par ailleurs une activité salariée), dès lors que cet avis était devenu définitif avant le jugement devait produire son effet; l’article 47 ne pouvant faire échec à l’avis .

Quoique plus efficace , la saisie attribution créée par la réforme de 1991 n’a pas changé les données du problème . Face à cette difficulté , le Tribunal de grande instance de Lyon a saisi la Cour de cassation pour avis . Celle ci considère , dans son avis du 16 décembre 1994 "qu’une saisie attribution des créances à exécution successive pratiquée à l’encontre de deux époux sur les loyers d’un immeuble dépendant de la communauté poursuit ses effets sur les loyers échus après le jugement d’ouverture". Quelques mois auparavant, la Cour d’Aix en Provence avait déjà statué en ce sens , en rejetant la demande de mainlevée formulée par un mandataire de justice. Puis, la chambre commerciale de la Cour de cassation prend le contre-pied et adopte la position inverse par un arrêt du 24 octobre 1995 en considérant que " la créance de loyers échus postérieurement au prononcé du redressement judiciaire est soumise aux règles de cette procédure , ce dont il résulte qu’en raison de l’indisponibilité dont elle se trouve frappée dans le patrimoine du débiteur par l’effet de l’interdiction des paiements édictée par l’article 33 , cette créance échappe au transport cession opéré par l’avis à tiers détenteur ". Enfin, saisie du pourvoi à l’encontre de l’arrêt de la Cour d’Appel d’Aix en Provence précité, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a approuvé la position de la Cour d’appel au motif que " la saisie attribution d’une créance à exécution successive poursuit ses effets sur les sommes échues en vertu de cette créance après le jugement " et en se fondant sur les articles 13 et 43 de la loi de 1991.

De cette jurisprudence, il est impossible de tirer un enseignement . L’incohérence de la jurisprudence n’est d’ailleurs que le reflet d’un doctrine divisée .

Les deux courants mentionnés ci dessus se retrouvent au sein de la doctrine . Les commentateurs des trois décisions mentionnées ont placé le débat et sa solution sur le terrain du fait générateur de la créance à exécution successive. Cependant, deux courants traversent ce débat.

Monsieur Endréo, dans un écrit remarqué , avait soutenu que, dans un contrat successif la cause du paiement est la fourniture, période par période, de l’exécution par le cocontractant de son obligation. En réalité, il n’y aurait pas de contrat successif mais une succession de contrats. Concrètement cette analyse voit dans le loyer la contrepartie du droit d’occuper les lieux pendant une période déterminée. Il en résulte que droit à exécution successive serait un contrat cadre dont les prestations constitueraient les contrats d’application. Cette analyse se fonde sur "la colonne vertébrale de la procédure " que constitue la distinction entre créanciers du ou dans la procédure ". Cette vision peut être opposée à un second courant qui considère au contraire qu’il s’agit d’une obligation unique dont seule l’exécution s’échelonnerait dans le temps . Le contrat serait unique et donc excessif . Cette position s’appuie sur les écrits de messieurs Malaurie et Aynès .

La différence entre les deux visions réside dans l’appropriation des créances nées du contrat. En effet, il résulte de la thèse soutenue par Monsieur Endréo, que toute appréhension à un moment déterminé ne donne droit qu’aux sommes exigibles et liquides. En revanche, dans la seconde analyse, la saisie du contrat entrainera la saisie de toutes les échéances présentes et futures dues en raison de l’exécution de ce contrat.

Mais, en l’état, la situation est inextricable , certaines décisions ont même recours à la notion de "créance en germe" pour tenter de sortir de l’impasse. Car il faut le constater, doctrine et jurisprudence sont dans l’impasse. D’où la nécessité d’intervention de l’Assemblée Plénière de la Cour de Cassation afin de trancher définitivement la difficulté.

A notre sens, il convient de faire cesser les effets d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur au jour du jugement d’ouverture. Puisque procédure collective et voies d’exécution participent de deux visions opposées ( la première repose sur une réalisation collective du patrimoine du débiteur, les secondes reposent sur une exécution individuelle); il existerait un conflit entre la loi de 1985 et la loi de 1991 dans le temps. En effet, ces deux corps de règles ont vocation à régir un même rapport de droit à un instant considéré. Dès lors se pose la question de savoir quelle loi doit l’emporter sur l’autre; quel corps de règles trouvera à s’appliquer?

Il conviendrait donc de transposer la théorie de Paul Roubier (théorie de l’effet immédiat de la loi nouvelle) à cette difficulté des effets après jugement d’ouverture d’un saisie attribution portant sur une créance à exécution successive. Ainsi, la loi de 1985 ne remettrait pas en cause les conséquences juridiques que la loi de 1991 ( notamment la saisie attribution) aurait valablement produites avant jugement d’ouverture. Néanmoins, la loi de 1985 aurait vocation de principe à régir, à partir du jugement d’ouverture, toutes les situations juridiques établies (arrêt des poursuites, déclaration de créances et procédure de vérification). Dès lors, la saisie attribution ou l’avis à tiers détenteur opérés sur des loyers produiraient leur effet attributif avant jugement d’ouverture, et cesseraient d’être efficace après le jugement car , par transposition de la théorie de l’effet immédiat, tous les créanciers sont soumis à la discipline commune. A la vérité, la jurisprudence a déjà utilisé la théorie de Paul Roubier, en dehors de son champ strict d’application, afin de solutionner une difficulté juridique. L’Assemblée plénière de la Cour de Cassation l’a ainsi utilisé à propos de difficultés suscitées par les présomptions de pouvoir entre époux édictées par le régime primaire impératif.

Toutefois en l’état actuel de notre droit positif, on ne peut que regretter le manque de clarté de notre jurisprudence en ce domaine, ce qui pose, nous l’avons souligné, des difficultés importantes aux praticiens. A tout le moins, suivant la dernière position exprimée par la jurisprudence, ilsemblerait que la procédure subisse les effets d’une saisie opérée sur les revenus fonciers du débiteurs; mais le doute subsiste. En revanche, on ne peut qu’apprécier la clarté des règles relatives à l’expulsion du débiteur.

SECTION II La faculte d’expulser le débiteur

Une nouvelle fois, la procédure collective va subir les droits régulièrement acquis. Ainsi, lorsqu’une clause résolutoire d’un bail commercial a été acquise avant l’ouverture d’une procédure collective, le bailleur pourra faire procéder à l’expulsion de son locataire, même après le prononcé d’une mesure de redressement judiciaire. L’expulsion sera donc subie par la procédure ( §1 ). En revanche, lorsque le patrimoine immobilier du débiteur aura été réalisé, les acquéreurs souhaiteront entrer en possession des lieux. A défaut d’abandon volontaire des lieux, le mandataire de justice ( le plus fréquemment le liquidateur) devra avoir recours à la force pour faire respecter les droits acquis résultant de la réalisation de son patrimoine. L’expulsion sera alors utilisée par la procédure ( §2 ).

La résiliation d’un bail commercial, acquise avant jugement d’ouverture, peut avoir des conséquences particulièrement graves pour le locataire car elle entraîne la disparition du fonds de commerce exploité dans les locaux loués et compromettre gravement le redressement de l’entreprise en difficulté. Or, dans un très grand nombre de cas, le commerçant, qui éprouve des difficultés financières, cherchera à "décaler" les loyers échus; dans l’espérance de jours meilleurs. En riposte, le bailleur usera de la faculté de résiliation, résultant de la clause résolutoire insérée dans la plupart des baux commerciaux. Certes, la bénéfice de la clause résolutoire est subordonné à des conditions très strictes, notamment la justification d’une résiliation contractuellement acquise ( A ). Néanmoins, à défaut de règlement des loyers échus, le créancier sera en droit de faire procéder à l’expulsion du commerçant et le mandataire de justice ne pourra opposer l’arrêt des poursuites individuelles ( B ).

En application de l’article 25 du décret du 30 Septembre 1953 relatif aux baux commerciaux, la clause résolutoire ne produira effet qu’un mois après un commandement de payer, délivré par voie d’Huissier de Justice, demeuré infructueux. Le statut des baux commerciaux est impératif; à défaut d’en respecter ces dispositions, le bailleur ne pourra se prévaloir de la résiliation du bail commercial. A l’issue du délai d’un mois après la délivrance du commandement de payer demeuré infructueux, le bailleur assigne le preneur en constatation de la clause résolutoire et en expulsion. Le tribunal n’a aucun pouvoir d’appréciation en la matière et ne peut écarter l’application de la clause résolutoire.

Cependant, il convient de mentionner l’alinéa 2 de l’article 25 du décret du 30 Septembre 1953, qui permet de protéger le locataire de bonne foi et d’atténuer le caractère radical de la mise en œuvre de la clause résolutoire. Cet article dispose:

Il est donc nécessaire que le preneur saisisse le juge afin d’obtenir des délais de paiement avant qu’interviennent une décision ayant force de chose jugée. En effet, ce dernier ne peut lui accorder d’office. Le magistrat peut être saisi par le locataire pendant le délai d’un mois suivant la délivrance du commandement de payer; ou après ce délai, la résiliation étant encourue. Dans le premier cas, en raison de l’urgence, il saisira le juge des référés afin d’obtenir "un répit au nom de l’équité". Dans le second cas, le preneur pourra demander des délais de paiement dans le cadre de l’instance au fond aux fins de constatation de la résiliation.

Dans cette hypothèse, si les juges du premier degré le déboute de sa demande de délai de paiement, le locataire disposera toujours de la faculté d’interjeter appel. Ce dernier étant suspensif, il pourra profiter de cet ultime répit pour déposer le bilan. L’ouverture de la procédure collective empêchant l’instance d’atteindre son terme; le débiteur peut ainsi échapper à la rigueur du jeu de la clause résolutoire et donc à l’expulsion.

En tout état de cause, si la clause résolutoire est acquise et a été judiciairement constatée par une décision ayant force de chose jugée avant le jugement d’ouverture; le locataire ne pourra sérieusement s’opposer à son expulsion. En effet, un courant jurisprudentiel reconnaît au propriétaire la faculté de faire procéder à l’expulsion du débiteur; car l’expulsion constitue une voie d’exécution sur le personne qui, en tant que telle, échappe au gel des poursuites individuelles.

B - La possibilité d’une exécution sur la personne

Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation, en date du 11 Février 1990, a jugé qu’un bailleur pouvait se prévaloir après jugement d’ouverture, d’une clause résolutoire ayant joué avant jugement, afin d’obtenir l’expulsion d’un locataire car "l’article 47, qui vise les actions en paiement, en résolution ou en exécution sur les meubles et immeubles, ne trouve pas à s’appliquer dès lors qu’il s’agit de l’exercice d’une voie d’exécution sur le personne".

Certes, cette jurisprudence se justifie parfaitement sous l’angle de la sécurité juridique et le maintien des droits acquis avant jugement d’ouverture; cependant elle ruine toute tentative de redressement et peut priver les créanciers d’un actif important: le fonds de commerce. En outre, sur le fond l’analyse faite par les magistrats est contestable. Un spécialiste des voies d’exécution nous enseigne que "l’expulsion n’est pas une mesure d’exécution comme une autre car celle ci n’est orientée ni vers la vente d’un bien ni vers son attribution; son but est uniquement de libérer un local sur lequel l’occupant n’a plus de droit". Dès lors, la doctrine voit dans l’expulsion, plutôt qu’une voie d’exécution sur la personne, une exécution d’une obligation de faire. En effet, toute contrainte physique est incompatible avec l’article 1142 du Code Civil, l’expulsion résulte d’une pression psychologique ou d’un état de fait: l’Huissier de Justice met dehors le mobilier et les effets du débiteur.

Aussi satisfaisant que puisse être le maintien des droits acquis avant jugement, cette jurisprudence n’en demeure pas paradoxale. Les mesures d’exécution les plus coercitives échappent au "gel" des poursuites individuelles qu’engendre la faillite; sauvegardant d’une manière inattendue les droits d’un créancier. Mais surtout, c’est l’égalité des créanciers qui se trouve le plus malmené par cette jurisprudence. La procédure se trouve ainsi priver d’un actif important ( peut être le plus important ): le fonds de commerce se trouve priver de sa matérialisation physique. Dès lors, la procédure n’est plus qu‘une coquille vide; la clôture pour insuffisance d’actif est désormais inéluctable

La procédure subit l’expulsion, elle va la vider de son actif principal donc la contrarier. Néanmoins, elle peut être également un formidable outil pour le mandataire de justice.

"Il arrive fréquemment", nous indique Monsieur Soinne, "que le débiteur refuse toute visite aux acquéreurs éventuels ou qu’il présente l’immeuble dans des conditions telles qu’aucun acquéreur ne peut se présenter. Il est possible d’obtenir du juge commissaire l’autorisation de visiter les lieux en cas d’obstacles apportés par le débiteur à ces visites."

Néanmoins, le liquidateur ne peut sur le seul fondement du jugement portant liquidation judiciaire, expulser le débiteur du bien immobilier qu’il occupe; afin de pouvoir réaliser le dit bien dans de meilleures conditions. En effet, le jugement d’ouverture emporte dessaisissement du débiteur de l’administration et de libre disposition de ses biens; mais ne l’exproprie pas.

Ainsi , le liquidateur devra attendre la vente définitive du bien immobilier, pour faire procéder à l’expulsion du débiteur. Il introduira une demande en ce sens devant le juge des référés, sur le fondement de l’article 681 du Code de Procédure Civile (ancien). L’ordonnance portant injonction de quitter les lieux, devra être notifier non seulement au débiteur mais aussi à son épouse, nous indique un récent arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation.

Cependant que faire lorsque le débiteur particulièrement récalcitrant menace de détruire l’actif? Le mandataire de justice dispose de la faculté de saisir le Président du Tribunal de Grande Instance en référé afin d’obtenir l’expulsion du failli. S’il est justifié que le débiteur s’oppose à la réalisation envisagée et s’efforce de nuire aux créanciers, le Tribunal rendra une ordonnance imposant au failli de vider les lieux. Néanmoins, la solution suppose que l’ordonnance soit effectivement exécutée. Or, le concours de la force publique n’est pas toujours accordé aux exécutants, tant l’expulsion manu militari est mal perçue par les pouvoirs publics. Dès lors, la question se pose de connaître les recours que peuvent exercés les créanciers ou les acquéreurs éventuels, qui se trouvent ainsi spoliés de leurs droits en raison de l’inaction des pouvoirs publics.

Ils auront la faculté d’introduire une action de plein contentieux devant la juridiction administrative, en demandant réparation du préjudice résultant de l’inexécution d’une décision de justice. En effet, un auteur de droit administratif nous enseigne:"Quand l’exécution forcée d’une décision de justice porterait un trouble grave à l’ordre public (en raison des réactions que l’emploi de la force provoquerait), le préfet est en droit, en dépit de la formule exécutoire apposée sur le jugement, de refuser à son bénéficiaire le concours, demandé par lui, de la force publique. Justifiée par des raisons de maintien de l’ordre, sa décision est légale. Il n’en demeure pas moins, qu’une telle décision impose, au bénéficiaire du jugement, une sujétion qui rompt, à son détriment, l’égalité des créanciers devant les charges publiques et lui ouvre droit à réparation. Telle est la solution consacrée par un des plus illustres arrêts de la jurisprudence administrative, l’arrêt Couitéas, rendu par le Conseil d’ Etat le 30 novembre 1923."

Et, dans l’hypothèse d’un refus d’indemnisation par les juridictions administratives, l’affaire pourra être portée devant la Cour européenne des Droits de l’ Homme ( après épuisement des voies de recours interne). En effet, celle-ci vient de décider, par un arrêt du 19 Mars 1997, que"l’exécution d’un jugement ou d’un arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit être considéré comme faisant partie intégrante du procès au sens de l’article 6 de la Convention."

Dès lors, l’administration doit se plier à un arrêt rendu par le Conseil d’état et, en s’abstenant de prendre les mesures nécessaires pour se conformer à une décision judiciaire définitive et exécutoire, les autorités nationales ont privé les dispositions de l’article 6-1 de la Convention de tout effet utile." Le mandataire de justice ou les acquéreurs pourront prétendre à une indemnisation allouée par la juridiction administrative interne; a tout le moins, à une condamnation financière de la France sur le fondement de l’article 50 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Ainsi, les acquéreurs d’un immeuble à la barre du Tribunal disposent, théoriquement de recours. Il faut néanmoins souligner la lourdeur de la solution proposée, qui résulte de la part de risque que comporte toute acquisition dans le cadre d’une procédure d’exécution. Il n’en demeure pas moins que les acquéreurs sont correctement protéger. C’est cet esprit de protection et de garantie qui permet de justifier le fait que les voies d’exécution supplantent la procédure collective

Les voies d’exécution contrarient la procédure car elles la supplantent. La faillite organise un règlement collectif des dettes de l’entreprise en difficulté et; impose, pour un certain temps, l’arrêt des poursuites individuelles et interdit les paiements volontaires des créanciers antérieurs. Ces atteintes aux droits des créanciers sont nécessaires pour que soit mis en place le processus de désintéressement collectif. Les créanciers postérieurs sont alors soumis à la procédure de vérification des créances et seront payés dans le cadre d’un règlement collectif global consécutif à un plan de redressement ou à une liquidation judiciaire. Le paiement préférentiel de certains créanciers, en dehors du processus de désintéressement, s’explique par la volonté affichée de maintenir l’emploi et l’activité. Mais quelle serait l’utilité de la reconnaissance d’un droit sans sanction? Les créanciers, qui assurent le maintien de l’activité, bénéficient de la faculté d’exercer des voies d’exécution afin d’assurer une sanction et une garantie de leur paiement à l’échéance. C’est en ce sens que les voies d’exécution supplantent la procédure.

Ainsi, les créanciers postérieurs (c’est à dire ceux dont la créance est née postérieurement au jugement d’ouverture) échappent au principe de l’interdiction des paiements énoncés à l’article 33 de la loi de 1985. Le créancier postérieur est traditionnellement présenté comme bénéficiant d’une situation particulièrement avantageuse au sein de la procédure collective. L’article 40 de la loi de 1985, modifié par la loi du 10 juin 1994, crée un privilège de procédure au profit des créanciers postérieurs, qui se manifeste de deux façons. Tout d’abord, ce créancier a un droit au paiement à l’échéance, nous indique l’alinéa 1 de l’article 40 de la loi de 1985. Ensuite, s’il n’obtient pas ce paiement à l’échéance, il participera aux répartitions dans le cadre collectif, mais à un rang préférentiel. Le créancier postérieur, non réglé à l’échéance, bénéficie d’un droit de priorité par rapport aux créanciers antérieurs. L’alinéa 3 de l’article 40 de la loi de 1985 établit un classement, un ordre de paiement des créanciers. A l’examen de cette disposition, il apparaît que la situation du créancier postérieur n’est pas des plus favorables.

Dans l’hypothèse d’une liquidation judiciaire, les créanciers de l’article 40 sont primés par les salariés, le privilège des frais de justice, les créanciers bénéficiant d’une sûreté immobilière (hypothèque) ainsi que ceux disposant d’une sûreté mobilière spéciale (nantissement.. ). Les chances de paiement préférentiel des créanciers de la procédure sont donc sérieusement compromises. Toutefois, ils pourront trouver un palliatif dans la mise en œuvre des voies d’exécution de droit commun, une jurisprudence séculaire leur reconnaissant la possibilité d’exercer les poursuites individuelles. En effet, les créanciers postérieurs échappent à la règle de l’interdiction des voies d’exécution et le droit d’être payé à l’échéance a pour corollaire le droit d’exercer des poursuites individuelles. Malgré les doutes exprimés par la doctrine, le paiement des créanciers postérieurs est le fruit de la liberté des poursuites ( Section I )

Si les créanciers postérieurs disposent des voies d’exécution de droit commun, il n’en demeure pas moins, signe que les critiques doctrinales n’ont pas été vaines, que la jurisprudence a considérablement restreint leur portée. La restriction est telle qu’il faut désormais s’interroger sur le devenir de la liberté des poursuites ( Section II ).

SECTION I : LA LIBERTE DES POURSUITES DES CREANCIERS POSTERIEURS

Le créancier postérieur impayé peut agir immédiatement en paiement de sa créance en usant des voies d’exécution sans que puisse lui être opposé le respect de l’ordre édicté par l’alinéa 3 de l’article 40. Cette règle résulte du maintien souhaité par le législateur du crédit, afin d’assurer la sauvegarde de l’activité ( §1 ); mais surtout, elle est une conséquence du droit au paiement à l’échéance ( §2 )

La priorité accordée aux créanciers postérieurs a une finalité précise: il s’agit de rassurer les partenaires pendant la période d’observation. L’entreprise doit se procurer du crédit. C’est le bon sens et l’efficacité économique qui ont conduit le législateur de 1985 à l’adoption d’un tel texte: le Garde des sceaux l’a clairement montré au cours des débats préparatoires de la loi du 25 Janvier 1985 en affirmant que "ce n’est pas la générosité, c’est la loi de la nécessité qui inspire cet article". La survie de l’entreprise en difficulté serait gravement compromise si les partenaires ( fournisseurs - banque accordant des facultés de paiement ) savaient que, venant en concours avec les créanciers antérieurs, ils seraient qu’incomplètement payés.

Le privilège de procédure a suscité et suscite encore de nombreuses discussions. Certains ont dénoncés ses effets pervers en incitant les créanciers à attendre l’ouverture de la procédure pour consentir du crédit à l’entreprise. D’autres critiquent le privilège exorbitant accordé aux créanciers postérieurs. De nombreux amendements ont été déposés notamment au Sénat pour en réduire la portée ou pour en garantir la mise en œuvre.

Mais surtout, après le vote de la loi, des parlementaires n’ont pas hésité à former un recours devant le Conseil Constitutionnel au motif que "les droits réels d’hypothèque et de gage constitués avant le vote de la loi sont anéantis par celle-ci". Cependant, l’article 40 de la loi de 1985 a été jugé conforme à la Constitution et aux principes généraux du droit. En effet, le principe d’égalité des créanciers impose seulement de traiter de façon égale des créanciers dans une situation identique. Une discrimination fondée sur la date de naissance de la créance est par conséquent légitime. Il n’y a pas de violation du principe de l’égalité à accorder une priorité de paiement aux créanciers postérieurs.

§2: Une sanction du droit au paiement à l’échéance

Le législateur a posé comme postulat en l’alinéa 1 de l’article 40 que les créances nées régulièrement après le jugement d’ouverture devaient être payées à l’échéance. Sous le régime de la loi de 1967, la doctrine classique mentionnait déjà ce droit au paiement à l’échéance, en opposantles créanciers "dans la masse" et les créanciers "de la masse". Cette règle du paiement à l’échéance se retrouve en arrière plan, notamment, du régime de la continuation des contrats; car l’administrateur doit s’assurer qu’il dispose des fonds nécessaires au paiement, à l’échéance, du co-contractant. Il résulte du principe posé à l’article 40 alinéa 1 que le créancier postérieur dispose des voies d’exécution de droit commun. La faculté d’exercer librement des poursuites constitue le corollaire du droit au paiement à l’échéance.

Cette liberté des poursuites accordée aux créanciers postérieurs est reconnue par une jurisprudence solidement établie. Ainsi, par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 20 Juin 1989, la haute juridiction a fermement rejeté le moyen tiré du classement des créanciers établi par l’article 40 de la loi de 1985 pour faire échec à une mesure de contrainte exercée par le comptable du Trésor. La Cour de cassation balaya le moyen par un attendu lapidaire: "attendu que s’agissant de créances fiscales nées après le jugement d’ouverture, l’usage d’un avis à tiers détenteur n’était pas interdit". La difficulté est très proche de celle soulevée par un arrêt de la même chambre en date du 10 juillet 1990. En l’espèce, un administrateur avait loué, pendant la période d’observation, un véhicule à une société de location; cependant , au jour de la conversion, la totalité des échéances n’avait pas été réglée. La société a donc assigné le liquidateur en paiement. Statuant en second ressort, la Cour d’appel de Versailles condamna le liquidateur au paiement. Le pourvoi, formé par un liquidateur, se fondait sur l’indisponibilité des fonds qu’il détenait et réservait le paiement des créanciers préférentiels à l’application de l’ordre établi par l’article 40. La haute juridiction rejeta le pourvoi au motif, tout aussi lapidaire, que la créance de la société de location étant née régulièrement après le jugement d’ouverture, le liquidateur devait être condamné au paiement.

Certes, en l’espèce le créancier postérieur n’avait pas exercé de voie d’exécutionmais avait assigné le liquidateur en paiement. Néanmoins, l’annotateur en déduit:"ce sont les règles du droit commun des obligation qui s’appliquent et le paiement est le prix de la course."

Malgré la clarté la clarté et la simplicité de la règle énoncée, un doute subsiste, notamment depuis l’intervention de la Chancellerie par un décret du 29 Mai 1989. L’article 61 du décret de 1985, prévoyait l’établissement d’une liste des créances de l’article 40 qui n’ont pas été payées à l’échéance. Il ne faisait alors aucun doute, qu’en l’absence de sanction, cette liste n’avait qu’un caractère indicatif. Cependant, l’absence de délai de forclusion parut gênante d’autant que la jurisprudence reconnaissait largement maintenant le droit de poursuite individuelle. La chancellerie procéda donc à une révision de ce texte, par le décret du 29 Mai 1989. Il prévoyait, d’une part, un délai limitatif de trois mois pour le dépôt des de la dite liste au greffe; et d’autre part, un délai de mois, après sa publication au BODACC, pour former une contestation (notamment pour le créancier non réglé et non inscrit sur cette liste). Cependant, ce texte ne prévoyait toujours pas de les conséquences juridiques du défaut d’inscription sur cette liste. Dès lors, se posa la question de connaître la portée exacte de l’article 61 nouveau du décret.

Force est de constater que la modification ne fut pas un franc succès et les espoirs que l’on avait placé en elle, n’ont pas été honorés. La haute juridiction, par un arrêt du 8 Février 1994, reconnaît le droit de poursuite individuelle des créanciers postérieurs, nonobstant la liste des créances, supprimant au passage son utilité. On comprend la surprise et la réprobation de certains commentateurs voyant dans cette solution la ruine l’effort d’organisation collective des poursuites. La solution fut à maintes reprises réaffirmée par la Cour de cassation. Ce point a perdu néanmoins de son actualité depuis que la réforme de 1994 a supprimé le système de la liste des créanciers postérieurs. Cependant de cette controverse, il faut retenir qu’en tout état de cause, le paiement des créanciers est le prix de la course.

La solution a été rappelée depuis la réforme du 10 Juin 1994. Ainsi, un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 25 Juin 1996 a approuvé une cour d’appel d’avoir refusé d’annuler un avis à tiers détenteur délivré à l’encontre d’un liquidateur car"le droit d’être payé à l’échéance est indissociable du droit de poursuite." De même, un arrêt de la même chambre du 11 Février 1997 souligne encore une fois la solution. La liberté des poursuites est désormais une donnée incontournable. La doctrine regrette cette situation anarchique où le désordre triomphe de l’ordre. Monsieur Cabrillac appelle à une conciliation entre voies d’exécution et procédure collective. Précisément, la jurisprudence, consciente de cette anarchie, vient poser des limites non négligeables à la liberté des poursuites des créanciers postérieurs, posant ainsi la question de son devenir

SECTION II: LE DEVENIR DE LA LIBERTE DES POURSUITES DES CREANCIERS POSTERIEURS

La jurisprudence, consciente de l’anarchie qu’engendre une liberté totale des poursuites, est venue encadrer strictement les voies d’exécution des créanciers postérieurs. Elle a tenté d’en réduire au maximum la portée en la contournant ( §1). Mais, surtout, elle est venu, en s’appuyant sur l’article 173 du décret de 1985, en circonscrire le domaine (§2 ).

Deux arguments ont été utilisés pour tenter de réduire la portée de la liberté des poursuites: le premier repose sur le respect de l’ordre, le second repose sur la qualité de

tiers saisi du mandataire de justice.

L’argument avancé pour contrer l’effet perturbateur des voies d’exécution exercées par les créanciers postérieurs, repose sur la contrariété entre l’alinéa 1 et l’alinéa 3 de l’article 40. En effet, si l’article 40 prévoit le règlement à l’échéance des créances de la procédure, il édicte également, en son alinéa 3, un ordre de classement des créanciers. Sensible à cette argument, les magistrats de l’exécution se sont aussitôt partagés en deux courants, le premier partisan de la supériorité de l’effet attributif immédiat sur les règles de la procédure collective, le second plus sensible au respect de l’ordre légal.

La Haute juridiction est venue trancher la difficulté en considérant que le principe de la liberté des poursuites des créanciers de l’article 40 prime sur le respect de l’ordre. Soulevée par un arrêt de la chambre commerciale du 25 Juin 1996, cette solution a encore été confirmée par un arrêt du 3 Juin 1997.

Néanmoins, les choses semblent sur le point d’évoluer. La Cour de Cassation semble vouloir rétablir le respect de l’ordre par un arrêt de la chambre commerciale du 12 Novembre 1997. La haute juridiction dispose simplement que"puisque l’état de collocation, dressé par le liquidateur et déposé au greffe, n’avait pas fait l’objet de contestation; cet ordre devait être respecté", alors qu’il semblait acquis que le droit de poursuite n’était pas subordonnéà la contestation de la liste des créances. En doctrine, cet arrêt est diversement apprécié, et il ne peut que nous laisser perplexe.

Dès le lendemain de la réforme de 1991, la doctrine a posé la question de savoir si le mandataire de justice peut être valablement destinataire d’une saisie attribution. En effet, l’article 13 de la loi de 1991 impose que la personne, entre les mains de laquelle est effectuée une saisie attribution, ait la qualité de tiers. Dès lors, le mandataire de justice, malgré le dessaisissement du débiteur, peut il être considéré comme un tiers saisi?

Il s’agit d’un problème d’une particulière acuité. Les spécialistes des vois d’exécution proposent des définitions, mais ils font preuve de prudence dans l’énoncé de la solution du problème qui nous occupe. La doctrine est divisée sur ce point. Monsieur Canet, dans un article qui fait autorité en la matière, examine la situation de l’administrateur, du liquidateur et du commissaire à l’exécution du plan; et il conclut à l’absence de qualité de tiers par rapport au débiteur. Monsieur Derrida estime au contraire que "le liquidateur détient les sommes appartenant au débiteur en qualité d’organe de la procédure; la réunion en sa personne des pouvoirs correspondant à ces différentes qualités ne saurait mettre obstacle à la différenciation qui en résulte".

Un début de solution commence, toutefois, à dessiner en jurisprudence; mais cette dernière n’est pas d’une lecture évidente. En la matière, les arrêts de la plus haute juridiction se succèdent et ne se ressemblent pas. Tout d’abord, un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation du 22 Avril 1997 considère que le liquidateur peut être destinataire d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur, car ilest tiers saisi. Cependant , quelques mois plus tard, la même juridiction opère un revirement.. Par un arrêt du 3 Février 1998, elle considère que"le liquidateur ne détient pas en son nom personnel mais en qualité d’organe de la procédure les sommes d’argent appartenant au débiteur, qui lui sont remises dans l’exercice de ses fonctions." Il résulterait de cet arrêt que le liquidateur ne peut être destinataire d’une saisie attribution ou d’un avis à tiers détenteur;ce qui garantirait l’actif de la procédure des poursuites intempestives de l’administration fiscale ou des fournisseurs.

Cependant les choses ne sont malheureusement pas restées en l’état. Par un arrêt du 5 mai 1998, la même juridiction réaffirme la qualité de tiers saisi du liquidateur. Le doute subsiste et on ne peut que regretter l’incohérence de la jurisprudence en la matière. Toutefois, la solution de l’arrêt du 8 Février 1998 devrait prévaloir, car l’arrêt du 5 Mai est d’une rédaction assez maladroite. En effet, cet arrêt s’attache surtout au problème d’insaisissabilité des fonds déposés à la Caisse des dépôts et consignation.

L’article 173 du décret de 1985 interdit toute opposition sur le sommes déposées àla Caisse des dépôts et consignations. Disposition dont la portée a été discutée ( A ), elle

fait l’objet actuellement d’un vif débat à propos de sa légalité ( B ).

En raison d’une rédaction maladroite, on s’interrogeait, sous le régime de 1985, sur le point de savoir si l’interdiction de toute opposition empêchait les créanciers de la procédure de prendre pour cible les sommes versées à la Caisse des dépôts. Pour beaucoup, la portée de l’article 173 du décret était incertaine. L’incertitude était d’autant plus grande que la Cour de Cassation ne cessait de confirmer la liberté d’exercice des poursuites individuelles des créanciers postérieurs, et ce , malgré la résistance des juges du fond attachés au respect de l’ordre. Ainsi, devant une telle position de principe, la doctrine refusait de voir dans ce texte une véritable insaisissabilité.

Le législateur, par le décret du 21 Octobre 1994 est venu clarifier la situation, en signalant qu’il entendait également par "opposition" "toute procédure d’exécution". Puis, la Cour de Cassation est venue donner tout son poids au texte, en statuant sous l’empire de l’ancienne rédaction, par un arrêt du 22 Avril 1997. Elle précise que,"l’article 173 du décret de 1985 interdit toute opposition, et par la même, toute saisie attribution ou avis à tiers détenteur sur les sommes versées à la Caisse des dépôts et consignations, de telle sorte que n’était pas recevable l’avis à tiers détenteur délivré au liquidateur."La caisse des dépôts joue donc le rôle de refuge pour la trésorerie de l’entreprise en difficulté. Elle est, selon l’expression d’un auteur, transformée en "Fort Knox". Le paiement des créanciers de la procédure est plus que jamais le prix de la course. Ne pourrait être saisi seulement les fonds détenus par un notaire à l’occasion d’une réalisation; et les fonds exceptionnellement versés à un compte bancaire dans le cadre de la continuation de l’activité ou en raison d’une méconnaissance de son devoir de dépôt à la Caisse des consignations. La solution donnée par l’arrêt du 22 Avril 1997, a été encore rappelée par un arrêt de la même juridiction par un arrêt du 5 mai 1998.

Indépendamment de son interprétation, un débat a été engagé par un éminent auteur sur la légalité de cette disposition.

Depuis plusieurs années, Monsieur Derrida conteste la légalité de l’article 173 du décret. Selon lui, ce texte édicte une insaisissabilité qui ne pouvait être établie que par une loi puisque l’article 14 de la loi de 1991 dispose"Ne peuvent être saisis: 1° les biens que la loi déclare insaisissable". "Donc", écrit-il,"seule une loi peut édicter une insaisissabilité, solution qui est imposée par la nécessité de soustraire un bien au

droit de gage général des créanciers prévu à l’article 2092 du Code Civil".La réaction des autres auteurs a été immédiate et dénonce l’erreur de lecture de cet éminent auteur. Ce dernier reconnaît son erreur et affine son argumentation. "Elle trouve son fondement, dit-il, dans l’article 34 de la Constitution, qui attribue à la loi "les principes fondamentaux...du régime de la propriété... et des obligations civiles commerciales". Monsieur Derrida s’appuie sur une interprétation de la Constitutionfaite par un brillant publiciste. Mais surtout, constate que, de facto, l’ensemble des insaisissabilités résultent de dispositions légales.

D’autres auteurs ont déjà soutenu, avant lui, qu’une insaisissabilité doit résulter d’une loi. On peut citer également citer un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 15 Novembre 1995. Mais, à notre sens, le terme de loi a été employé d’avantage dans un sens générique ( c’est à dire norme juridique ), que dans le sens d’un acte traduisant l’expression du Parlement. Il est pour le moins curieux que l’on soulève aujourd’hui ce débat. Sous l’empire de loi de 1967, l’article 84 du décret de 1967 ( lui même héritier de l’ancien article 501 alinéa du Code de Commerce, dans sa rédaction du décret de 1955 ) interdisait déjà toute opposition, et nul ne doutait de sa légalité.

Pour Monsieur Putman, l’argument de Monsieur Derrida n’est pas dirimant. L’insaisissabilité ne touche pas "les principes généraux" de l’article 34 de la Constitution, mais "constitue une simple règle, qui est du domaine du règlement et ne viole pas la répartition des compétences législatives et réglementaires." Pour notre part, nous sommes de l’avis de Monsieur Putman. L’article 173 du décret n’est pas illégal, et la compétence du pouvoir réglementaire ne peut être contestée. En effet, un auteur de droit public cite la procédure civile ( donc les procédures d’exécution individuelles), comme exemple de compétence du règlement autonome. Mais surtout ,il souligne que la question de savoir si une matière est législative ou réglementaire est un des moindres soucis des pouvoirs publics.

Sur le fond, le débat n’est pas tranché par la jurisprudence. On peut toutefois mentionner un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 13 Janvier 1998. Elle n’aborde pas au fond le problème de la légalité de cette disposition, même si elle effleure la question, en considérant que"la décision de rendre certains biens insaisissables ressort du domaine de la loi." Dès lors, selon la Cour d’appel, qui n’est pas allée au terme du raisonnement, l’article 173 serait illégal. Un tel contrôle ne peut qu’être déploré. En effet, la Cour d’appel de Paris opère, en l’espèce, un contrôle de constitutionnalité de la loi. Or, le juge judiciaire n’est pas compétent pour opérer un telle vérification. Certes, il appartient aux plaideurs de soulever l’exception d’illégalité du décret, qui est perpétuelle et peut être soulevée après l’expiration du délai pour former un recours pour excès de pouvoir. Mais, le juge judiciaire ne peut apprécier le bien fondé de l’exception; il est incompétent. Il devra surseoir à statuer et poser une question préjudicielle au juge administratif, sur le fondement des jurisprudences Septfonds ainsi que Avranches et Desmarets.Le débat demeure donc en l’état, jusqu’au moment où une question préjudicielle sera posé au juge administratif, seul habilité à trancher le débat.

De manière générale, la Cour de Cassation adopte une position équilibrée concernant le droit de poursuite des créanciers postérieurs en supprimant l’assiette idéale que représentaient les sommes déposées à la Caisse des Dépôts et Consignations. Elle cherche à trouver un juste milieu entre ce droit de poursuite individuelle qu’elle ne cesse de rappeler et la sauvegarde de la situation des créanciers d’un rang préférable.

A l’issue de ces développements, on ne peut que constater les interférences réciproques entre procédure collective et voies d’exécution. La jurisprudence tente arbitrer entre les deux visions, du mieux possible et essaye de trouver un juste milieu entre les intérêts divergents des créanciers. Elle tente globalement d’équilibrer les rapports entre voies d’exécution et procédure collective à défaut pouvoir les harmoniser.

Un cycle perpétuel semble s’instaurer: La procédure collective gèle le patrimoine du débiteur. Et, les voies d’exécution dégélent les biens du débiteur. A défaut d’avoir réussi à concilier l’inconciliable, la jurisprudence a le mérite d’essayer de trouver un juste milieu, un juste équilibre entre les deux mécanismes juridiques. Sachons lui reconnaître ce mérite, même si parfois elle semble incohérente!

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* VAUVILLE Frédéric; détention de fonds , saisie de créance et liquidation judiciaire , Droit et patrimoine n° 54 Novembre 1997 page 41

* MIGUET Jacques , Saisie attribution : conditions générales , Jurisclasseur procédure civile , fascicule 2240

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* DEFOSSEZ Michel , Mesures conservatoires : saisie conservatoire des créances , Jurisclasseur procédure civile, fascicule 2200

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* VALLANSAN Jocelyne , Arrêt des poursuites individuelles, Jurisclasseur commercial fascicule 2355

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* SAINT ALARY HOUIN Corinne et MONSERIE Marie Hélène , Nullité de droit : régime des paiements , Jurisclasseur commercial fascicule 2505

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* Dénonciation aux organes de la procédure

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* Saisie immobilière de l'article 154 de la loi du 25 janvier 1985

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- Com 11 avril 1995 , répertoire Defrénois 1995 page 973 note Sénéchal

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- Com 6 janvier 1998 ( arrêts n°39 P et 231P) Quotidien juridique 10 février 1998 p 4

* Saisie immobilière antérieure à la procédure

- 2e Civ 23 octobre 1996 , JCP G 1997 , II , 22794 , note Prévault

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* Saisie conservatoire

- Douai 19 juillet 1994, Dalloz 1995, jurisprudence 479, note Prévault; JCP E 1995 , I , 513 , N°17 , note Cabrillac; Revue des Huissiers de justice 1995 page 838 , note Dahan

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- Paris 19 mars 1998, Dalloz affaires 1998 n° 114 page 720

- Com 31 mars 1998, Dalloz affaires 1998 n° 114 page 720

* Nullité de la période suspecte

- JEX Marmande 24 septembre 1993, Revue des Huissiers de justice 1994 page 653

- JEX Clermont Ferrand , 27 janvier 1994 , Revue des Huissiers de justice 1994 p 653

- JEX Dijon 1er février 1994, Revue des Huissiers de justice 1994 p 653

- JEX Le Mans , 12 avril 1994, Gazette du Palais 1996, Sommaires p 436 , note Vray

- JEX Lyon 2 et 23 avril 1996 , Dalloz 1997, jurisprudence 43 , note Prévault

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- Rennes 3 mars 1994 , JCP E 1995 , I , 457, N°10 , note Cabrillac, Revue des Huissiers de justice 1994 p 654

- Amiens , 4 avril 1997 , Revue de jurisprudence de droit des affaires 1997, n°1275

- Rouen , 23 Mars 1996, Les Petites Affiches 31 octobre 1997 n°131 p 19 , note Soinne

* Saisie de créances à exécution successive

- Civ , 27 novembre 1894, Dalloz Hebdomadaire 1895 , I , p 278

- Com 17 décembre 1973, Bull Civ IV, n°364; revue trimestrielle de droit commercial 1973, p 883 , N°16 , observations Honorat

- Com 26 juin 1990 , Dalloz 1991 sommaires commentés p 3 , note Honorat

- Avis , 16 décembre 1994, Revue trimestrielle de droit civil 1995 p 965, note Perrot , Dalloz 1995 , jurisprudence p 166, note Derrida , JCP G 95, II , 22409, note Grafmeyer

- Aix en Provence , 20 juillet 1994, JCP G 1995, II , 22408 , note Putman

- Rennes , 26 mai 1995, JCP G 1995 , II , 22508 , note Putman , JCP E 1995, II , 715 , note Putman

- Com 24 octobre 1995 , Revue trimestrielle de droit civil 1996 p 483 , note Perrot , Répertoire Defrénois 1996 p 257 , note Sénéchal ; Dalloz 1996, jurisprudence p 155 , note Derrida ; JCP G 1996, II , 22578 , note Putman; Revue des Huissiers de justice 1996 p 972 , note Courtier

- 2e Civ , 10 juillet 1996 , Revue trimestrielle de droit civil 1996, page 716 note Perrot , Dalloz 1996, jurisprudence p 625 , note Ancel , JCP G 1996, II , 22723 , note Putman , Les Petites Affiches 1er novembre 1996 , n° 132 , p 4 , note Soinne

* Expulsion

- Com 19 décembre 1989, Dalloz 1990 jurisprudence p 450, note Derrida

- Com 21 février 1990, Revue des Huissiers de justice 1990 , 1058 , note Martin

- Aix en Provence 22 décembre 1987 , Dalloz 1989 , jurisprudence p 45 , note Putman

- Com 12 mai 1992, Revue des loyers 1993 page 423, note Gallet

- Com 17 mai 1994 , JCP N 1995 , jurisprudence p 651 , note Garçon , Droit et patrimoine décembre 1994 p 81 n° 787 , note Saint Alary

* Liberté des poursuites des créanciers article 40

- Com , 8 février 1994 , les petites affiches , 9 mars 1994 n° 29 p 15 , note Soinne , Dalloz 1994 , jurisprudence p 609, note Derrida ; Répertoire Defrénois 1995 p 263 , note Sénéchal ; JCP G 1995, II , 22451, note Vignal

- Poitiers 8 mars 1995 , Dalloz 1996, jurisprudence 256 , note Derrida

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* Insaisissabilité des fonds article D 173

- Com 22 avril 1997 , Dalloz 1997, jurisprudence 371 , note Derrida; Revue trimestrielle de droit commercial 1998 page 212, note Matin le Serf

- Paris , 13 janvier 1998 , Dalloz affaires 1998, n° 105 p 295, Les Petites Affiches 16 mars 1998 , note Derrida , Dalloz 1998 jurisprudence page 195 note Derrida

- Com, 5 mai 1998, Dallloz 1998, I.R. 151

SOMMAIRE................................................................................................2

INTRODUCTION .......................................................................................3

TITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE PERTURBE LES VOIES D’EXECUTION.............................................................................................8

CHAPITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE ADAPTE LES VOIES D’EXECUTION...........................................................................................10

Section I -Les voies d’exécution au service de la centralisation de l’information.........11

§1 - La compétence partagée en cas de contestation d’une voie d’exécution.................12

A - Le maintien de la compétence du juge de l’exécution en cas d’incidents relatifs à l’exécution forcée............................................................................................................13

B - L’effacement de la compétence du juge de l’exécution en cas d’incidents relatifs au droit des entreprises en difficulté ...............................................................................14

§2 - L’ajout de nouvelles formalités................................................................................16

A - La nécessaire dénonciation de la voie d’exécution postérieure aux organes de la procédure.........................................................................................................................16

B - L’impossibilité de procéder à une saisie attribution ...........................................18

Section II - Les voies d’exécution au service de la réalisation de l’actif.......................19

§ 1 - Une saisie immobilière absorbée par la procédure collective................................20

A - La protection du débiteur dans le cadre de la procédure collective.....................20

B - Un régime dérogatoire au droit commun.............................................................22

§ 2 - Une saisie immobilière déformée par la procédure collective..............................24

A - La nécessité de l’ordonnance du juge commissaire ...........................................24

B - La répartition du prix par le liquidateur..............................................................25

CHAPITRE II: LES VOIES D’EXECUTION SUBISSENT LA PROCEDURE COLLECTIVE....................................................................28

Section I - Le "gel" des voies d’exécution ...................................................................29

§1 - Un gel patent des voies d’exécution.........................................................................30

A - Une condition explicite: l’antériorité de la voie d’exécution .............................30

B - Une condition implicite: l’inachèvement de la voie d’exécution ......................31

§2 - Un " dégel " latent des voies d’exécution..............................................................36

A - Un remède à la carence du liquidateur ..................................................................36

B - Un remède au souci d ‘accélération de la procédure .............................................38

Section II - La neutralisation des voies d’exécution......................................................39

§1 - La disparition des effets de la saisie conservatoire de créances...............................39

§2 - La destruction des saisies de créances......................................................................41

A- la nullité des mesures de sauvegarde en période suspecte.................................41

B- la validité discutée des mesures de contraintes .................................................42

1) le sort discuté de la conversion d’une saisie conservatoire en période suspecte............................................................................................................................42

2) une validité controversée de la saisie attribution en période suspecte ..............43

TITRE II: LES VOIES D’EXECUTION CONTRARIENT LA PROCEDURE COLLECTIVE....................................................................45

CHAPITRE I: LA PROCEDURE COLLECTIVE SUBIT LES VOIES D’EXECUTION...........................................................................................47

Section I - L’efficacité controversée de la saisie de créances à exécution successive....48

§1 - Un enjeu substantiel ................................................................................................48

A - La position inconfortable du locataire...............................................................48

B - La sauvegarde de l’emploi menacée .................................................................49

§2 - Une solution énigmatique ........................................................................................50

A - Un énoncé impossible .............................................................................................50

B - Une doctrine divisée ...............................................................................................52

Section II - La faculté d’expulser le débiteur.................................................................54

§1: L’expulsion subie par la procédure..........................................................................54

A - La nécessité du jeu de la clause résolutoire avant la procédure collective..............55

B - La possibilité d’une exécution sur la personne........................................................57

§2: L’expulsion utilisée par la procédure.......................................................................58

CHAPITRE II LES VOIES D’EXECUTION SUPPLANTENT LA PROCEDURE COLLECTIVE.....................................................................61

Section I - La liberté des poursuites des créanciers postérieurs....................................62

§1 - La nécessité du maintien du crédit de l’entreprise ..................................................63

§2 - Une sanction du droit au paiement à l’échéance .....................................................64

Section II - Le devenir de la liberté des poursuites des créanciers postérieurs.............66

§1 - Une liberté restreinte ...............................................................................................66

A - Le nécessaire respect de l’ordre........................................................................67

B - La qualité discutée de tiers saisie......................................................................67

§2 - Un domaine circonscrit............................................................................................69

A - Une portée contestée................................................................................................69

B - Une légalité discutée ...............................................................................................70

BIBLIOGRAPHIE.....................................................................................74

ANNEXES ..................................................................................................80

TABLES DES MATIERES ......................................................................83